Les racines de notre libéralisme : Hayek, mais sùrement pas Kelsen...
Par Guillaume Vuillemey le jeudi 10 février 2011, 14:21 - Article - Lien permanent
Dans un article récent ("Le droit positif est-il anti-libéral ?", le Temps du 14 janvier 2001), Vincent Valentin invite les partisans du libéralisme à accepter le positivisme juridique – l'idée selon laquelle les normes fixées par l'État forment les seules réalités du droit.
Critiquer l'État comme producteur de toute norme serait donc une méprise pour les libéraux, qui devraient a contrario investir le débat public pour promouvoir eux-mêmes d'autres lois, d'autres décrets, non pour questionner les structures du pouvoir. Un tel revirement est-il désirable ? Plutôt qu'un progrès, il représenterait pour les libéraux un grave renoncement
L'observance de règles de droit partagées est une condition sine qua non de toute société ; elle est même consubstantielle à la définition d'une société. Pour autant, quelle doit être la source de ces règles communes ? Par facilité, on aime réduire la complexité de cette question à une dichotomie : droit positif contre droit naturel. D'un côté des lois n'ayant d'autre justification que le fait qu'elles aient été décidées par un législateur. De l'autre, des références à un ordre immuable (Dieu, l'ordre naturel) auquel il conviendrait de se conformer. Malgré ses charmes, cette pensée binaire est fallacieuse. L'un des grands mérites du libéralisme philosophique, dont Friedrich von Hayek a été la figure de proue au XXème siècle, est précisément de tracer une troisième voie.
Pour Hayek, l'immense majorité des phénomènes sociaux ne sont ni des constructions arbitraires de la raison, ni des ordres extérieurs à l'homme, indépendants de l'histoire. Ainsi des langues : elles n'ont pas été données aux hommes indépendamment de toute pratique du langage ; pour autant, elles n'ont pas été bâties ex nihilo par la raison humaine. Au contraire, elles sont le fruit d'une évolution millénaire, d'une sélection progressive des mots et des structures grammaticales. Nul n'a jamais eu l'intention de créer le français ou l'allemand. Les langues sont ce que Hayek nomme un « ordre spontané », (ou auto-généré) : elles sont le produit de l'action humaine mais pas de la volonté humaine.
Quel rapport avec l'ordre juridique ? Des pans entiers du droit sont également « spontanés » en ce sens. Un simple exemple suffit. Si la prohibition de l'inceste s'est imposée dans presque toutes les sociétés, ce n'est ni en vertu d'un ordre naturel, ni parce qu'un tel acte est prohibé par une loi positive. Les sociétés pratiquant ce tabou ont davantage crû que les autres, qui ont certainement périclité ou adopté une telle norme par imitation. De même, l'histoire de l'Europe est celle de l'émergence et de la sélection progressive de règles de droit qui ne sont pas le produit de la volonté humaine, dont nul n'a eu pleinement conscience ex ante de ce que seraient ex post les conséquences de leur observance générale.
Ainsi se trouve dépassée l'opposition entre droit positif et droit naturel. Une part significative du droit, parmi lesquels les principes généraux, sont issus de la coutume, d'une évolution sélective, graduelle et historique. La propriété, le droit des contrats, ou un ordre politique décentralisé, peuvent par exemple être défendus sur cette base. De telles règles doivent être respectées non parce qu'elles seraient naturelles, non parce qu'elles ont été posées par un homme étiqueté « législateur », mais parce que leur permanence et leur raffinement au fil des siècles sont, ipso facto, la preuve de certaines vertus.
Dès lors intervient une distinction que tout positiviste juge superflue, entre droit et législation. Tandis que la législation est l'ensemble des textes vétilleux accouchés par l'État, le droit est ce corps de principes généraux issus de la coutume et de l'histoire évolutive des sociétés. Pour Hayek, une telle dichotomie est cruciale. Son magnum opus, justement, est titré "Droit, législation et liberté".
A-t-il tort, quand il fait du positivisme, « l'idéologie même du socialisme » ? En matière juridique, le grand mouvement de la modernité est la marche progressive – qui connait aujourd'hui une nouvelle étape – vers la codification supposée rationnelle de tout contingence. Le socialisme qu'Hayek redoute tant – et qu'il voit monter – est précisément cette subversion du droit par la législation, la volonté de substituer des décrets contingents à des lois coutumières, l'illusion selon laquelle la raison pourrait tout embrasser pour tout planifier. Le positivisme, en ce sens, est un appel d'air pour le socialisme. Face à cela, une prescription s'impose : le droit consiste davantage en l'observance de principes généraux (même si l'on ne peut les justifier par un raisonnement froidement rationnel) qu'en la codification pointilleuse de toute circonstance.
Dans ce cadre, qu'est la liberté ? Elle n'est pas un postulat arbitraire qu'un législateur peut choisir ou non de placer au sommet de la pyramide des normes (vision positiviste). Elle n'est pas non plus une chimère idéaliste vouée à dicter au droit ses formes (vision héritée des Lumières françaises). Elle est, selon le mot de Hayek, « un produit de la civilisation ». Qu'est-ce à dire ? Un corpus de libertés a émergé au fil de l'histoire dans des sociétés ayant développé plus que d'autres des règles de droit favorables à l'essor de la civilisation. Le libéralisme s'impose alors comme restrictions au volontarisme moderne, comme respect des principes éprouvés. Un interdit moral ancien repose derrière ces limitations du pouvoir humain : l'interdit fondamental, pour l'homme, de se faire l'égal de Dieu (mythe de Prométhée chez les Grecs, péché originel pour le christianisme). En un mot, faire que l'État ne soit pas Providence, que les grands principes du droits ne soient pas dénaturés en lois amendables à dessein.
Justifier le droit positif comme cadre acceptable pour le libéralisme serait donc un renoncement majeur. Une idée doit demeurer au fondement de toute sagesse politique : la loi du législateur ne peut tout accomplir ; elle n'est pas la seule ni la première source de l'ordre social. Et si l'on entreprend de tout régenter par la loi, les dangers auxquels on s'expose sont alors abyssaux.
Guillaume Vuillemey_ est chercheur associé à l'Institut Turgot. Cet article a été publié dans Le Temps du 7 février 2010".
Commentaires
Certes, mais l'appartenance de Hayek à la tradition du droit naturel est elle même contestable.
Le droit naturel, c'est d'abord l'usage de la raison (sur la nature de l'Homme ou en partant d'apriorio) pour déterminer ce qui est juste.
L'ordre spontané, s'il n'est pas le fruit de décisions de juristes ou de penseurs, basées sur la raison et sur une connaissance d'une loi naturelle, peut parfaitement déboucher sur des aberrations cauchemardesques.
@ tous : apparemment, tout ce débat provient de l’incompréhension réciproque qu’ont deux personnes qui, pourtant, partagent les mêmes idées, d’une même notion : le droit positif.
Car il est inutile de nier que la notion même de "droit positif" est difficile à définir, dès lors qu’il s’agit d’un concept polysémique.
Sur le plan de la théorie du droit – je veux dire : de la technique juridique – le droit positif représente le droit posé, cad le droit existant, cad encore, le droit en vigueur à un moment donné. Et l’objectif de tout courant, quel qu’il soit, est de traduire dans les faits ses idées ; en conséquence, même les partisans du droit naturel – pourtant hostiles au positivisme – veulent que le droit positif soit modifié, conformément à leurs vues.
Il n’y a donc pas à critiquer M. Valentin – par ailleurs auteur d’une thèse fort intéressante sur les idées néolibérales – qui, dans l’article du Temps, se borne à inviter les libertariens à quitter le champ, si confortable, de la spéculation intellectuelle, pour renouer avec les propositions concrètes et le débat politique.
Sur le plan des idées en revanche, c’est M. Villemey qui a indéniablement raison : et il faut rappeler que le libéralisme ne sera jamais une doctrine positiviste, et ce pour une (bonne) raison : de la même manière que, dans l’ordre économique, les véritables libéraux refusent que l’Etat centralise la production de biens et de services, ceux-ci doivent s’opposer, dans l’ordre juridique, à toute tentative étatique de monopolisation d’édiction des normes.
Toute la question est de savoir comment l’ordre spontané peut émerger en droit ; c’est là un sujet fort complexe, qui ne peut être abordé ici (c’est l’objet de mes recherches actuelles) mais c’est possible.
@ Daniel Tourre (dont, au passage, j’apprécie bcp le site) il faut relativiser, et ne pas s’accrocher aux mots. Hayek n’est pas un jusnaturaliste ; et l’ordre spontané hayekien n’est pas un ensemble de normes qui apparaitraient d’elles-mêmes, sans que personne n’y soit pour rien ; le rôle de la raison y demeure important. Mais, pour les théoriciens de l’ordre spontané comme Hayek, le droit ne naît pas par tabula rasa, de la raison pure : en ce sens, cette vision du droit n’a rien a voir avec le positivisme-socialisme kelsénien, pas plus qu’il n’a à avoir avec l’apriorisme rothbardien. Et, à mon sens, c’est une chance…
Bonjour,
Je vois que mon petit article (dont le titre avant l'intervention malencontreuse d'un journaliste était "le positivisme est-il une menace pour le libéralisme", celui retenu étant stupide) n'est pas parvenu à lever une confusion dominante chez les libéraux. Le positivisme juridique, comme théorie du droit, ne signifie pas que seul l'Etat a la capacité de dire ce qui est juste, mais que sans l'appui de l'Etat (d'un magistrat pour parler comme Locke), une règle juste n'accédera jamais au statut de droit, c'est-à-dire de norme obligatoire. Locke ou Kant, par ailleurs jusnaturaliste, fondent ainsi la nécessité de l'Etat. Que les règles et principes fondateurs de la société ouverte ne soient pas le produit d'une construction délibérée ne change rien à la nécessité de leur transformation en droit positif. Hayek, égaré par l'engagement social-démocrate de Kelsen, a considéré que le positivisme était nécessairement interventionniste ; mais ce sont deux questions différentes. La théorie du droit est neutre du point de vue du contenu du droit ; le positivisme n'appelle absolument pas la soumission des principes libéraux, des règles de juste conduite, à l'arbitraire législatif, du droit à la loi. C'est là une idée fausse, qui n'est pas chez Kelsen. Au contraire même, puisqu'il permet de penser la justice constitutionnelle. On peut reconnaître la nécessité du magistrat pour sanctionner le droit naturel (qui n'a de valeur que positivé) et, justement, plaider pour que le gouvernement soit limité par le droit naturel reconnu. Même chez Hayek, les règles sélectionnées par l'histoire appellent leur reconnaissance formelle par l'état de droit. La thesis est nécessaire à la reconnaissance du nomos. Il faut un Etat pour que les règles de juste conduite soient reconnues.
En bref, l'ire libérale contre le PJ est grandement infondée. Elle repose sur des clichés reproduits à partir d'une interprétation biaisée de Hayek, une incompréhension du projet de Kelsen que sa lecture suffit à lever.