L'observance de règles de droit partagées est une condition sine qua non de toute société ; elle est même consubstantielle à la définition d'une société. Pour autant, quelle doit être la source de ces règles communes ? Par facilité, on aime réduire la complexité de cette question à une dichotomie : droit positif contre droit naturel. D'un côté des lois n'ayant d'autre justification que le fait qu'elles aient été décidées par un législateur. De l'autre, des références à un ordre immuable (Dieu, l'ordre naturel) auquel il conviendrait de se conformer. Malgré ses charmes, cette pensée binaire est fallacieuse. L'un des grands mérites du libéralisme philosophique, dont Friedrich von Hayek a été la figure de proue au XXème siècle, est précisément de tracer une troisième voie.

Pour Hayek, l'immense majorité des phénomènes sociaux ne sont ni des constructions arbitraires de la raison, ni des ordres extérieurs à l'homme, indépendants de l'histoire. Ainsi des langues : elles n'ont pas été données aux hommes indépendamment de toute pratique du langage ; pour autant, elles n'ont pas été bâties ex nihilo par la raison humaine. Au contraire, elles sont le fruit d'une évolution millénaire, d'une sélection progressive des mots et des structures grammaticales. Nul n'a jamais eu l'intention de créer le français ou l'allemand. Les langues sont ce que Hayek nomme un « ordre spontané », (ou auto-généré) : elles sont le produit de l'action humaine mais pas de la volonté humaine.

Quel rapport avec l'ordre juridique ? Des pans entiers du droit sont également « spontanés » en ce sens. Un simple exemple suffit. Si la prohibition de l'inceste s'est imposée dans presque toutes les sociétés, ce n'est ni en vertu d'un ordre naturel, ni parce qu'un tel acte est prohibé par une loi positive. Les sociétés pratiquant ce tabou ont davantage crû que les autres, qui ont certainement périclité ou adopté une telle norme par imitation. De même, l'histoire de l'Europe est celle de l'émergence et de la sélection progressive de règles de droit qui ne sont pas le produit de la volonté humaine, dont nul n'a eu pleinement conscience ex ante de ce que seraient ex post les conséquences de leur observance générale.

Ainsi se trouve dépassée l'opposition entre droit positif et droit naturel. Une part significative du droit, parmi lesquels les principes généraux, sont issus de la coutume, d'une évolution sélective, graduelle et historique. La propriété, le droit des contrats, ou un ordre politique décentralisé, peuvent par exemple être défendus sur cette base. De telles règles doivent être respectées non parce qu'elles seraient naturelles, non parce qu'elles ont été posées par un homme étiqueté « législateur », mais parce que leur permanence et leur raffinement au fil des siècles sont, ipso facto, la preuve de certaines vertus.

Dès lors intervient une distinction que tout positiviste juge superflue, entre droit et législation. Tandis que la législation est l'ensemble des textes vétilleux accouchés par l'État, le droit est ce corps de principes généraux issus de la coutume et de l'histoire évolutive des sociétés. Pour Hayek, une telle dichotomie est cruciale. Son magnum opus, justement, est titré "Droit, législation et liberté".

A-t-il tort, quand il fait du positivisme, « l'idéologie même du socialisme » ? En matière juridique, le grand mouvement de la modernité est la marche progressive – qui connait aujourd'hui une nouvelle étape – vers la codification supposée rationnelle de tout contingence. Le socialisme qu'Hayek redoute tant – et qu'il voit monter – est précisément cette subversion du droit par la législation, la volonté de substituer des décrets contingents à des lois coutumières, l'illusion selon laquelle la raison pourrait tout embrasser pour tout planifier. Le positivisme, en ce sens, est un appel d'air pour le socialisme. Face à cela, une prescription s'impose : le droit consiste davantage en l'observance de principes généraux (même si l'on ne peut les justifier par un raisonnement froidement rationnel) qu'en la codification pointilleuse de toute circonstance.

Dans ce cadre, qu'est la liberté ? Elle n'est pas un postulat arbitraire qu'un législateur peut choisir ou non de placer au sommet de la pyramide des normes (vision positiviste). Elle n'est pas non plus une chimère idéaliste vouée à dicter au droit ses formes (vision héritée des Lumières françaises). Elle est, selon le mot de Hayek, « un produit de la civilisation ». Qu'est-ce à dire ? Un corpus de libertés a émergé au fil de l'histoire dans des sociétés ayant développé plus que d'autres des règles de droit favorables à l'essor de la civilisation. Le libéralisme s'impose alors comme restrictions au volontarisme moderne, comme respect des principes éprouvés. Un interdit moral ancien repose derrière ces limitations du pouvoir humain : l'interdit fondamental, pour l'homme, de se faire l'égal de Dieu (mythe de Prométhée chez les Grecs, péché originel pour le christianisme). En un mot, faire que l'État ne soit pas Providence, que les grands principes du droits ne soient pas dénaturés en lois amendables à dessein.

Justifier le droit positif comme cadre acceptable pour le libéralisme serait donc un renoncement majeur. Une idée doit demeurer au fondement de toute sagesse politique : la loi du législateur ne peut tout accomplir ; elle n'est pas la seule ni la première source de l'ordre social. Et si l'on entreprend de tout régenter par la loi, les dangers auxquels on s'expose sont alors abyssaux. Trait_html_691a601b.jpg

Guillaume Vuillemey_ est chercheur associé à l'Institut Turgot. Cet article a été publié dans Le Temps du 7 février 2010".