Sur un plan strictement quantitatif, le durcissement, ces vingt dernières années, de la « police de la concurrence » est indéniable. Sur cette période, le montant des amendes infligées par les autorités de la concurrence en Europe a ainsi été multiplié par 10 en termes réels. Le commissaire Mario Monti inaugura, entre 2000 et 2004, l’inflation des pénalités en multipliant par douze le montant nominal des amendes prononcées par rapport à son prédécesseur Karel Van Miert. Neelie Kroes a suivi ce mouvement ascensionnel en n’hésitant pas à tripler le montant des sanctions infligées par Mario Monti, atteignant un total vertigineux de 9,4 milliards d’euros sur la période 2005-2009.

Même si cette tendance est également visible aux États-Unis, les entreprises européennes en sont clairement les premières victimes : elles totalisent à elles seules deux tiers des amendes payées dans le monde depuis 1990 ! Le montant total des pénalités versées par ces dernières est par ailleurs quatre fois plus élevé, en moyenne, que celui payé par les entreprises outre-Atlantique. L’idée selon laquelle la Commission eropéenne chercherait à rattraper le niveau des amendes américaines est donc fausse. En 2009, alors que l'amende la plus élevée prononcée aux Etats-Unis a atteint 278 millions d'euros, l'Europe condamne Intel à plus d'un milliard d'euros, et E.ON comme GDF Suez ont dù payer pas moins de 553 millions d'euros chacun. Il est légitime et urgent de se demander pourquoi un tel différentiel, qui pèse sur notre compétitivité, existe et que faire pour le réduire.

Les amendes sont en réalité généralement fixées sans grande considération du dommage réel causé au consommateur, qui devrait pourtant être au coeur de la réflexion et de l'action des autorités de la concurrence. Emportés par une lecture purement répressive du droit applicable, les régulateurs abusent de la possibilité qui leur est accordée de sanctionner jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires total d’un groupe, quand bien même la marge opérationnelle serait bien plus limitée. Ce faisant, certaines sanctions peuvent avoir un effet létal sur les entreprises concernées.

Sans même évoquer ces situations extrêmes, les effets pervers d’une application excessivement rigide du droit de la concurrence doivent être plus clairement perçus par les consommateurs, les régulateurs, et les politiques desquels ces derniers tirent leur pouvoir. L’impact négatif sur la trésorerie provoqué par une amende massive réduit en effet d’autant les investissements, les efforts en recherche et développement, l’innovation et la capacité des entreprises à contribuer à la croissance et à maintenir ou créer des emplois. Une étude récente avance qu’une amende de 250 millions d’euros frappant le secteur français de l’industrie manufacturière provoquerait une destruction de milliers d’emplois.

Les ententes sur les prix sont strictement interdites et représentent un délit grave. C’est la loi et celle-ci doit être appliquée. En revanche, punir plus que sévèrement ces comportements sans être sûr que ces sanctions ont un effet positif sur l’économie est irrationnel. Les économistes savent qu’il est difficile de mettre en évidence l’impact d’une entente sur les prix. Ceci tient aussi au fait que dans une économie sans barrière légale à l’entrée, maintenir un cartel en place n’est pas aisé. Même secrète, une entente finit toujours par attirer l’attention de nouveaux entrepreneurs prêts à innover pour pénétrer de tels marchés, au bénéfice des consommateurs.

La pratique du droit de la concurrence en Europe, que l’on sait très contestée sur le plan procédural (irrespect des principes fondamentaux de la Convention européenne des droits de l’homme, notamment les droits de la défense, la présomption d’innocence et la séparation des entités d’enquête et de sanction), doit être revue. Il ne faut bien entendu pas sous-estimer la volonté des politiques européens de satisfaire leurs « clients électoraux » en invoquant la protection des plus faibles pour justifier le prononcé de lourdes amendes à l’encontre des grandes entreprises. Dans un monde de plus en plus ouvert à la concurrence mondiale et toujours affaibli par la crise, pénaliser nos grands groupes « pour l’exemple » revient cependant à les fragiliser et à porter atteinte, in fine, à l’intérêt direct des consommateurs. Espérons que la décision audacieuse et saine de la cour d’appel de Paris servira d’inspiration aux régulateurs – et notamment à Joaquin Almunia, le nouveau commissaire européen à la Concurrence– et les incitera à revoir pleinement l’application du droit de la concurrence. Trait_html_691a601b.jpg

Frédéric Sautet est Senior Research Fellow au Mercatus Center de George Mason University, Fairfax, Va. La version originale de ce texte a été publiée le 18 février 2010 dans les pages 'opinions' du Figaro.

L'analyse de Frédéric Sautet complète la critique du fonctionnement du droit de la concurrence présentée par François Guillaumat et Guy Millière dans leur livre "Chasse aux sorcières contre Microsoft" publié en septembre 2008 par les éditions Cheminements dans la collection de l'Institut Turgot.