Cette plainte est une étape importante dans la résolution judiciaire des nombreuses irrégularités mises au jour par le scandale du Foreclosure Gate, mais certainement pas son épilogue. Examinons les principaux éléments de la plainte, ce qui a conduit l'administration à la déposer, son bien-fondé et ses possibles implications.

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Partie I - Les plaintes

Le plaignant


Les plaintes émanent de la FHFA, "Federal Housing Finance Administration", organisme de tutelle et de mise en redressement des deux "Governement Sponsored Enterprises" (GSE) Fannie Mae et Freddie Mac mis en place en septembre 2008 lors de la faillite de ces deux entreprises, qui ont été nationalisées pour l'occasion. La FHFA remplaçait alors trois morceaux d'administrations distincts qui s'étaient illustrés par leur inefficacité dans la supervision de Fannie Mae et Freddie Mac au cours des années "bulle". Il faut rappeler que Fannie et Freddie ont accumulé plus de 5000 milliards d'actifs hypothécaires avec seulement 80 milliards de fonds propres, et que la chute de valeur de ces actifs a d'ores et déjà coûté 141 milliards de dollars au contribuable américain, et les comptes sont loin d'être clos. La FHFA est en charge du redressement de ces deux entités, et, à ce titre, cherche à récupérer de la part des banques qui pourraient leur avoir vendu des actifs dans des conditions douteuses, des remboursements.

Il est à noter que la FHFA est la seule agence de supervision financière de l'état US a être toujours dirigée par un "rescapé" de l'époque George Bush, Ed De Marco. Celui ci, d'abord nommé comme adjoint, fut rapidement promu directeur lorsque son prédécesseur préféra passer au secteur privé. De Marco s'est signalé par une certaine opiniâtreté dans ses négociations  en vue de faire racheter par leurs émetteurs des actifs acquis dans des conditions douteuses. Des rumeurs invérifiables de conflit entre DeMarco et l'administration du trésor de Tim Geithner, qui le trouverait trop peu conciliant circulent régulièrement, sans qu'il soit possible de les vérifier. D'ailleurs, le statut de la FHFA (régulateur fédéral) rend DeMarco impossible à révoquer sans cause judiciaire ou absence criante de résultats.

Ainsi, de Marco a-t-il annoncé, le 3 janvier dernier, avoir conclu un accord de rachat de certains prêts immobiliers "douteux" par Bank of America (BAC), agissant pour le compte de sa filiale Countrywide, pour 2,6 Millards, et GMAC/Ally pour 700 millions de dollars.

Ces nouvelles plaintes sont consécutives au lancement, il y a un an, de 64 équivalents américains de nos commissions rogatoires par la FHFA contre nombre d'établissements bancaires, pour savoir si les relations de ces banques avec Fannie Mae et Freddie Mac étaient entachées soient d'erreurs graves, soit de fraudes, susceptibles de valoir à ces deux entreprises des dédommagements. Contrairement a un investisseur privé "lambda" floué par les mêmes banques, la FHFA, de part son statut d'agence fédérale, peut lancer des commissions rogatoires et donc aller chercher des archives, mels, et autres éléments inaccessibles du commun des mortels pour étayer une éventuelle action en justice.

Les 17 plaintes ont été déposées à quelques jours du délai légal limite pour la FHFA pour donner suite aux 64 commissions rogatoires en question. On voit donc que l'affaire n'a pas été décidée dans la précipitation et a été préparée très sérieusement par la FHFA. D'ailleurs, l'étude des documents PDF rendus accessibles par l'administration montre que chaque plainte comporte entre 61 et 277 pages, et que les faits reprochés sont très minutieusement décrits.

Ce constat vide par avance toute allégation de manoeuvre politicienne de substance. De même, les théories du complot visant à faire croire qu'il s'agirait d'une fausse plainte perdue d'avance pour en fait "sauver judiciairement les banques" ne semblent pas crédibles, à en juger par le détail des plaintes formées. La plainte semble vraiment être le résultat d'un processus long de collecte d'informations d'un organisme dont l'objectif est de limiter au maximum la charge subie par le contribuable du fait des faillites des GSE, et dont le directeur prend sa mission au sérieux.

les justiciables et les griefs

Les défendants sont au nombre de 268, dont 17 corporations financières et des individuels qui y ont travaillé ou les ont représentées. Les 17 banques sont accusées d'avoir vendu à Fannie Mae et/ou Freddie Mac des titres obligataires hypothécaires ("CDO") dont la notice de présentation SEC (l'équivalent de nos notices AMF) étaient "trompeuses".

La justice américaine civile distingue deux types de dommages: les dommages réparatifs et les dommages "punitifs". Les premiers sanctionnent la responsabilité des erreurs commises, et les seconds punissent les erreurs volontaires, notamment lorsqu'elles découlent de fraudes.

Sur les 17 banques attaquées, 8 font l'objet de demandes en dommages punitifs. Dans ces 8 cas, le texte de la plainte mentionne que la FHFA estime que les actes de tromperie ont été délibérés.

Les journaux non spécialisés ont parfois relayé l'information en déclarant que la plainte se montait à 196 milliards de dollars. Il s'agit d'une erreur d'interprétation. 196 milliards sont le montant des ventes d'actifs "douteux" par les 17 banques à Fannie Mae et Freddie Mac, mais pas les sommes que la FHFA espère récupérer de cette procédure, qui seront nettement inférieures, quand bien même les montants en jeu restent assez considérables. Nous y reviendrons.

Les établissements concernés par la plainte et la valeur faciale des obligations vendues à l'époque de la bulle sont les suivants, par ordre alphabétique :

Etablissement
Montant
des transactions
Dommages punitifs
demandés ?
Ally Financial (ex)GMAC, 
$6 milliards
oui
Bank of America (BAC)
$6 milliards

Barclays Bank
$4.9 milliards

Citigroup, Inc.
$3.5 milliards

Countrywide Financial
$26.6 milliards
oui
Credit Suisse (USA)
$14.1 milliards

Deutsche Bank AG
$14.2 milliards
oui
First Horizon National Corporation -
$883 millions

General Electric Company -
$549 millions
oui
Goldman Sachs
$11.1 milliards
oui
HSBC North America
$6.2 milliards

JPMorgan Chase
$33 milliards
oui
Merrill Lynch & Co.
$24.8 milliards
oui
Morgan Stanley
$10.6 milliards
oui
Nomura
$2 milliards

Royal Bank of Scotland 
$30.4 milliards

Société Générale
$1.3 milliard



Si l'on somme les banques par groupes, c'est Bank Of America, qui a racheté Country Wide et Merrill Lynch en 2008, qui est la plus exposée avec 57 milliards d'obligations vendues et deux demandes de dommages punitifs, puis JP Morgan avec 33 milliards. Ces deux groupes représentent pratiquement la moitié des titres concernés par la plainte à eux seuls.

Nous noterons, entre autres sujets de questionnement :

-La présence de sept banques dont le centre de décision n'est pas américain: Barclays, Crédit Suisse, Deutsche Bank, Nomura, HSBC, RBS, SocGen. Une de ces banques fait l'objet de demandes de dommages punitifs (DB). Royal Bank of Scotland est également très exposée de par le montant en jeu.

- La FHFA avait déjà déposé une plainte similaire (sauf erreur, sans dommages punitifs) contre le suisse UBS en juillet.

- Wells Fargo ne figure pas dans la liste des banques incriminées, sans que l'on puisse dire à ce jour si cela implique qu'un arrangement aurait été trouvé avec la FHFA, ou que Wells ait été plus prudente que ses consoeurs. A moins que certaines commissions rogatoires aient pu voir leur délai de clôture prorogé, hypothèse donnée par certains commentateurs que nous n'avons pu vérifier à ce stade.

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Partie II - Histoire récente de Fannie Mae et Freddie Mac

Il s'agit ici de comprendre pourquoi Fannie Mae et Freddie Mac ont garni leurs comptes de titres hypothécaires de basse qualité

Deux entreprises dotées de privilèges garantis par l'état

Fannie Mae et Freddie Mac étaient deux entreprises privées (jusqu'à leur faillite) jouissant de privilèges spéciaux du législateur, à savoir une garantie de lignes de crédits quasi illimités en cas de problèmes financiers, et des exigences de fonds propres plus faibles que les autres établissements financiers. Par rapport à d'autres établissements financiers ne disposant pas des mêmes avantages, Fannie et Freddie pouvaient donc lever des fonds entre 0,5 et 1% moins cher que des établissements privés opérant sur les mêmes marchés.

Ces avantages étaient assortis des contreparties suivantes:

(1) Fannie Mae et Freddie Mac ne devaient avoir qu'un seul métier, le refinancement du crédit immobilier. Cette activité était supervisée par le ministère du logement (HUD) américain, chargé d'une "régulation" de Fannie et Freddie.

(2) A partir de 1992, il leur a été demandé par cette tutelle, au nom des politiques visant à "favoriser l'accès à la propriété des ménages modestes", de refinancer une part croissante de crédits à des familles à faible revenu: 40% au départ, 52% avant leur faillite, dont 20% à des familles considérées comme très pauvres. Un saut à 56% était programmé mais la crise a empêché sa mise en oeuvre. 

Deux moyens d'action


Fannie Mae et Freddie Mac ont assuré le financement de plus de 5 000 milliards d'emprunts hypothécaires sur un total de 12 000 milliards d'encours de crédit immobilier mi 2008, soit environ 42% de part de marché. Pour ce faire, Fannie et Freddie procédaient de deux façons:

(1) D'une part, Fannie et Freddie rachetaient à des banques des prêts hypothécaires, les plaçaient dans des fonds ("Mortgage Backed Securities"), lesquelles émettaient des obligations vendues à des investisseurs avec l'aides de banques d'affaires ou commerciales.

(2) Afin d'augmenter leur quota de familles modestes ou pauvres "aidées", Fannie et Freddie ont également développé, surtout à partir de 2003, une activité de rachat d'obligations de MBS créées par des banques privées (Private Label MBS) telles que Countrywide ou JP Morgan. C'est ce second volet qui est concerné par la plainte de la FHFA.

Il est à noter que ce marché des MBS sous label privé était totalement embryonnaire avant 2002, Fannie Mae et Freddie Mac ont largement contribué à son essor. La courbe ci dessous montre qu'entre 2002 et 2004, les GSE ont doublé chaque année le montant de leurs rachats de MBS sous label privé, et que ces MBS ont vu la part des crédits "subprime" qui les composaient exploser également.





Du fait de ces achats, le marché du crédit "subprime" a vu son volume croitre de 160 milliards à 560 milliards annuels entre 2001 et 2004. 

Daniel Mudd, ancien PDG de Fannie Mae, a expliqué en 2010 devant le congrès que ces achats étaient le seul moyen efficace que les deux géants du refinancement avaient trouvé pour tenir leurs objectifs de pourcentage de financement aux familles modestes. Jusqu'en 2006, Fannie Mae n'avait pas, dans son organigramme, de "responsable de la gestion du risque". Et lorsqu'ils en ont engagé un en 2006, Enrico Dalla Vechia, celui ci a presque immédiatement fait part au CEO de ses doutes quant à la pérennité de la stratégie de rachat de prêts risqués par l'entreprise. Mudd lui a répliqué que "le marché, les actionnaires et le congrès exigeaient qu'il prenne plus de risques, pas moins". Et M. Dalla Vecchia est resté moins d'un an dans l'entreprise.

Les GSE, co-responsables de la crise

Une campagne de défense de Fannie Mae et Freddie Mac, menée par des économistes pro-intervention gouvernementale, a tenté d'affirmer que les deux GSE étaient des "victimes" de la bulle immobilière, mais n'en étaient pas la cause. S'il est évident que Fannie et Freddie ne sont pas la cause unique de la crise, vouloir les exonérer d'une part importante de responsabilité est un non sens.

Tout d'abord, l'encadrement des "victimes" présumées, tant que les obligations rapportaient les rendements prévus, touchait de fort jolies rémunérations: Le prédécesseur de Daniel Mudd, Franklin Delano Raines, a touché 90 millions de dollars entre 1998 et 2004, son directeur financier, John Howard, "seulement" 31 millions (source). Ces deux personnes furent soupçonnées d'avoir truqué les comptes de Fannie Mae pour augmenter leur rémunération. Elles ont négocié un accord financier très inférieur aux sommes engrangées (moins de 10 millions de dollars à eux deux) et n'ont pas été poursuivies pénalement. Daniel Mudd, engagé pour remettre un peu d'ordre à la suite de Franklin Delano Raines, fin 2004, s'est "contenté" de 10 millions en 4 ans.

On voit donc que les "victimes" avaient une incitation particulièrement importante à se montrer à la fois fort aveugles et particulièrement consentantes pour accepter des titres lucratifs à court terme, même s'ils étaient très risqués à long terme.

L'achat de MBS privés par Fannie et Freddie a représenté environ 980 Milliards de dollars d'en cours entre 1998 et 2007, Environ 35% des 2,8 milliards de titres de MBS émis sous label privé au total. Les GSE étaient donc et de très loin la première source de liquidités pour ce marché.

Ajoutons que les analyses menées par la FCIC (commission d'enquête sur la crise) ont montré que 90% des prêts octroyés par Countrywide Financial, de loin le leader de l'octroi de prêts subprimes, étaient rachetés, directement ou par le biais d'achat de titres de MBS, par des entreprises publiques (Ginnie Mae) ou soutenues par l'état (Fannie Mae, Freddie Mac, ou certaines Federal Home Loan Bank, des coopératives de refinancement régional du crédit sous statut de GSE). Dans leurs rapports d'activité, Fannie et Freddie ne cachaient d'ailleurs pas l'excellence de leur partenariat avec Countrywide comme un élément essentiel des "réussites" des politiques fédérales d'aides à l'accès à la propriété.

Enfin, le fait que Fannie Mae et Freddie Mac soutiennent un peu plus du tiers de la demande du marché des émissions de titres de MBS sous label privé était, à l'évidence, un élément de distorsion de la confiance que les autres acheteurs pouvaient avoir sur ce marché. "Si c'est bon pour Fannie et Freddie, ce doit être bon pour nous".

Autrement dit, sans l'intervention massive d'entités bénéficiant du soutien explicite de l'état fédéral, Countrywide serait restée une entreprise marginale, et le marché du crédit subprime sous label privé également. Il est donc assez malhonnête de présenter Fannie et Freddie comme de simples victimes du point de vue de l'explication académique de la crise.

En revanche, du point de vue d'Ed De Marco et du droit, cette victimisation fait sens.


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Partie III - Les plaintes sont-elles fondées ? 

Certains se sont émus que la tutelle étatique de deux organismes si fortement impliquées dans le genèse de la crise se retournent aujourd'hui contre les banques prêteuses, et y voient là une attaque de l'état américain contre le capitalisme. Cette interprétation est elle fondée ? Clairement, non.

La plainte viole-t-elle l'accord de janvier 2011 avec BAC et Ally ?

Tout d'abord, notons que la plainte ne porte que sur le papier MBS sous label privé acheté par Fannie Mae et Freddie Mac. Fannie Mae et Freddie Mac ont également engagé des procédures pour se faire rembourser les lots de prêts qu'ils ont achetés par eux même pour en assurer directement la titrisation, et qui comportaient également des informations dolosives (documents falsifiés, etc...). L'accord du 3 janvier avec Countrywide et Ally relève de ces négociations. Ces accords s'accompagnent d'engagements de non poursuites ultérieures mais ces accords ne portent que sur les prêts vendus directement à Fannie et Freddie en vue de leur titrisation en interne par les GSE, et pas les titres achetés sur le marché comme l'aurait fait n'importe quel investisseur. La FHFA ne viole donc pas l'accord de janvier en poursuivant Bank of America et ses filiales, ou Ally, sur le champ des MBS sous label privé.

La responsabilité économique de Fannie et Freddie est elle un argument pertinent ?

Sachant que du point de vue de l'enchaînement économique des événements, la responsabilité de Fannie Mae et Freddie Mac est clairement engagée, comme nous venons de le voir, la FHFA est elle fondée à attaquer ceux qui lui ont vendu du papier MBS ? Si Fannie et Freddie sont à l'origine de la naissance de ce marché frauduleux, peuvent elles arguer de ces fraudes à leur encontre ?

Et bien oui, sans hésitation. Ed De Marco n'est pas nommé pour enrichir l'histoire de la crise d'un livre scientifiquement exhaustif sur les causes de la crise. Ed De Marco est administrateur d'une entreprise dont les pertes sont, aujourd'hui, assumées par le contribuable. Sans doute aurait-il mieux valu qu'il n'en soit pas ainsi, que Fannie et Freddie soient mieux gérées avant, que le congrès ne vote pas un "sauvetage" de Fannie et Freddie mais les laisse faire faillite, et leurs détenteurs de bons avec.

Mais toutes ces considérations de nature politique sont extérieures à tout bon administrateur  qui se respecte. De Marco a hérité d'une situation qu'il n'a pas créée et veut explicitement limiter les pertes pour les contribuables américains en faisant supporter toutes celles qui résultent de ce qu'il estime être des fraudes par les actionnaires - ou, en cas de faillite, des créanciers - des vendeurs de titres présumés frauduleux.

Et fraude il semble bel et bien y avoir eu, et de façon assez massive.

Une information aux investisseurs ouvertement biaisée

Si nous prenons, par exemple, la plainte contre Countrywide, pages 60 à 67, celle ci détaille les différences entre les pourcentages de prêts à risques contenus par la MBS selon les prospectus légaux émis par Countrywide, et les pourcentages réellement observés par analyse consécutive aux commissions rogatoires. Sans dérouler ici la litanie de chiffres contenus dans la plainte, citons quelques exemples:

La plupart des MBS vendues par Countrywide étaient supposées comporter entre 55 et 75% de prêts avec un ratio "Loan to value" (LTV) inférieur à 80 (équivalent à 20% d'apport personnel au minimum dans le cas d'un prêt classique, supposés peu sensibles à un retournement de conjoncture) et 0% de prêts avec un ratio LTV supérieur à 100%, indiquant que la banque prêtait plus que la moyenne. L'analyse faite par la FHFA montre que ces ratios se situaient réellement entre 28 et 48% de prêts, avec typiquement entre 15 et 20% de surestimation, et que le ratio de prêts supérieurs à la valeur du bien oscillait entre 11 et 27%.

En outre , Countrywide publiait des documents précisant ses standards de sélection (underwriting standards) des dossiers de prêts revendus aux MBS. Les investigations ont montré que la banque ne respectait pas les standards qu'elle affichait (pages 69-98), et que cette attitude, ainsi que la présentation erronée de la qualité moyenne des prêts, résultait non pas de défaillances individuelles de chefs d'agences trop zélés mais de stratégie dirigeante délibérée (p.98-116) .

Les allégations de la FHFA recoupent celles de nombreux autres plaignants contre ces mêmes banques, et notamment des assureurs de type Monoline comme AMBAC, Assured Guaranty, ou Allstate, qui ont découvert le même type de malversation dans les titres qui leurs étaient vendus, qui sont parfois les mêmes, d'ailleurs.

Le mauvais argument de la sophistication de l'acheteur

De même que vendre de l'or à 14 carats en le faisant passer pour du 18 carats est illégal, vendre des pools de prêts en mentant, dans des pièces à valeur législative ou contractuelle, sur leurs caractéristiques moyennes et sur le taux de dilution de prêts à très haut risque constitue une tromperie, et peu importe que cette tromperie ait eu lieu au dépens d'une vieille dame ou d'un banquier chevronné.

Pour l'instant, le seul argument des banques défendants semble être que "Fannie et Freddie étaient le prototype de l'investisseur sophistiqué et donc savaient ce qu'elles achetaient". Cet argument est risible.

Un tel argument pourrait servir à contrer des affirmations selon lesquelles les produits étaient trop complexes ou ses caractéristiques structurelles mal comprises de l'acheteur, mais certainement pas que la composition fine de ces prêts était mal décrite. Par métaphore, un boucher professionnel ne pourrait poursuivre un abattoir qui lui aurait vendu de la carcasse de porc en la lui présentant comme de la carcasse de boeuf: le boucher peut détecter l'arnaque à l'oeil nu. Par contre, si l'abattoir lui certifie que les boeufs viennent d'Argentine, alors qu'ils viennent de Normandie, et qu'il a présenté de faux certificats pour cela, il y a indubitablement fraude, que l'acheteur de la viande soit ou non un professionnel.

Que Fannie et Freddie n'aient pas été suffisamment diligentes pour tenter de détecter d'éventuelles fraudes est indubitable. Mais que des vendeurs de camelote frelatée arguent de la connaissance du milieu de leurs acheteurs pour s'exonérer de leur propres fautes est stupéfiant, et en dit long sur la pauvreté des arguments défensifs à leur disposition.

Là où la responsabilité de Fannie et Freddie peut intervenir

En revanche, le juge pourra minorer la peine s'il parvient à conclusion que Fannie et Freddie auraient dû découvrir, par des recoupements simples, qu'il y avait anguille sous roche, mais ne se sont pas donnés assez de peine pour évaluer leurs investissements, ce que les américains appellent les opérations de "due dilligence", voire que leurs dirigeants ont volontairement "fermé les yeux" du fait que ces titres, à court terme, rapportaient de gros bonus à l'encadrement supérieur (cf partie II).

Il est possible, en outre, que certains défendants arguent de la volonté délibérée de Fannie Mae et Freddie Mac de ne pas voir des fraudes évidentes. Mais attention, l'argument est dangereux à manier. Car si, par exemple, des cadres exécutifs d'une des banques incriminées venaient à affirmer, preuves à l'appui, qu'il y avait accord tacite, ou, pire, explicite, de Fannie Mae ou Freddie Mac pour acheter des "daubasses" en pleine connaissance de la fraude, alors la justice serait fondée à ouvrir une instance pénale pour violation d'une loi poétiquement appelée RICO en droit américain, et qui signifie tout simplement Corruption et Extorsion en Bande Criminelle Organisée. Et là, non seulement les peines peuvent être très lourdes, mais la relative protection dont ont bénéficié des Raines, Mozilo, Lewis, Fuld, et quelques autres, serait beaucoup plus difficile à faire avaler à l'appareil judiciaire.


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Partie IV - Conséquences possibles du jugement

Naturellement, à ce stade, ce chapitre est des plus spéculatifs, et pose plus de question qu'il n'amène de réponses.

Implications: Ce que risquent les défendants


La somme de 196 milliards de dollars représente les titres pour lesquels des "fautes de description" graves ont été trouvées par la FHFA. La FHFA demande la couverture des pertes sur ces titres, plus des intérêts compensatoires (pour le temps de détention de ces pertes), une couverture des pertes ultérieures, et d'éventuels dommages punitifs, ainsi que, et ce n'est pas négligeable à New York pour une affaire de cette ampleur, la prise en charge de ses frais de justice, "plus tout autre dommage que la cour jugera devoir accorder".

La plainte ne fait pas mention des pertes alléguées par la FHFA, elle mentionne seulement la somme de la valeur faciale des titres douteux achetés, et l'existence de pertes. L'estimation du préjudice relèvera d'une seconde phase. La FHFA rappelle elle même qu'il est peu probable que le dédommagement total atteigne 196 milliards. Mais nul ne peut dire si la barre sera placée à 5% ou 25%, ou plus haute.

En effet, le tribunal, si l'affaire ne se règle pas par une transaction avant le procès, devra décider s'il accorde une compensation intégrale ou partielle des pertes. Or, une partie des pertes est due à la représentation frauduleuse des contenus des MBS, mais une autre partie provient du retournement de la conjoncture économique. Certes, il y a certainement un lien entre ce retournement de la conjoncture et le gonflement d'une bulle de MBS frauduleuses, mais cette causalité là sera difficile à estimer en termes pécuniaires.

De même, l'évaluation des dommages punitifs est impossible à faire à ce jour. Inutile donc de se livrer à une spéculation sur le nombre de milliards que les banques attaquées auront à débourser, il est bien trop tôt.

Impact de cette procédure sur les autres plaintes en cours

Toutefois, cette procédure est de grande importante pour les banques concernées. En effet, si l'on s'en tient à la seule Bank of America, celle ci fait face à un class action portant sur le même type d'allégations de la part d'investisseurs privés, détenteurs d'un total de 464 milliards de titres qui leur ont été vendus par Countrywide. Les plus importants de ces investisseurs semblaient prêts à transiger sur un accord compris entre 8 et 14 milliards, soit moins de 3% de la valeur faciale des titres vendus, ce qui paraissait très avantageux pour Countrywide-BAC. Mais de nombreux petits investisseurs se sont rebellés contre ce projet d'accord, et certains ont soumis une estimation comprise entre 22 et 28 milliards de réparations, estimation établie sur des bases toujours conservatrices. Le projet d'accord devra être approuvé ou rejeté par la justice américaine (New York) le 17 novembre prochain.

Mais ces investisseurs privés n'avaient pas le pouvoir de déclencher des commissions rogatoires contre la banque de Caroline du Nord. Par contre, si les révélations rendues possibles par les commissions rogatoires de la FHFA fournissent de nouveaux arguments aux investisseurs floués, alors l'addition finale pourrait s'alourdir encore.

En outre, d'autres banques (JPM, Citi, Wells) sont sous le feu de plaintes d'investisseurs pour des raisons identiques. Aucune n'est aussi exposée que Bank of America, mais les risques se chiffrent tout de même en milliards. Nul doute que ces établissements vont tout faire pour minimiser les dommages que ne manquera pas de leur infliger la procédure intentée par la FHFA, tant du fait de cette procédure elle même que de son impact sur les autres plaintes en cours d'instruction.

Bilans bancaires: l'heure de vérité ?

Enfin, les révélations faites dans le cadre de cette plainte pourraient forcer les banques à enregistrer des pertes aujourd'hui toujours pas comptabilisées dans leur bilan. En effet, ces banques ont conservé par devers elles une partie de ces MBS privées, et ont également conservé en portefeuille une partie des prêts octroyés en période de bulle, notamment les prêts dits de seconde hypothèque. En étalant au grand jour l'état réel de ces créances, la procédure pourrait forcer les banques, qui ont depuis quelque temps pris quelques libertés avec la règle comptable du Mark to Market, à les réévaluer à la baisse... Ce qui creuserait à nouveau leurs pertes. 

En tout cas, cette plainte, sérieuse, juridiquement apparemment solidement argumentée, ne va pas arranger les affaires des banques les plus impliquées dans la commercialisation des titres MBS, ou dans la collecte des remboursement de prêts (loan servicers), à commencer par Bank of America, dont la valeur réelle des fonds propres prête le flanc à toutes  les spéculations.

Le rôle trouble de l'état fédéral

La procédure risque en outre de mettre en évidence le rôle très trouble de l'ancien secrétaire au Trésor de George Bush, Henry "hank" Paulson, et l'ancien gouverneur de la FED de new York, un certain Tim Geithner, dans le rachat de Merill Lynch, qui représente 26 milliards sur les 196 de la plainte. Merill, en Faillite, fut rachetée par Bank of America avec l'aide d'un prêt garanti par la FED de New York.

Mais Ken Lewis, l'ex CEO de Bank of America, a affirmé devant la justice de New York en 2009 que Paulson s'était montré TRES insistant vis a vis de  lui-même pour que ce rachat se fasse. Bank of  America pourrait-elle, pour sauver sa peau, faire porter le chapeau d'une partie de ses pertes à l'administration et à la FED de New York, en ressortant les termes de la transaction conclue à l'époque ? Voilà qui ne manquerait pas de piquant. Le bras droit "FHFA" de l'état fédéral peut-il réclamer compensation pour des pertes que son bras gauche "département du trésor" aurait lui même imposées au bilan de Bank of America ? Wait and see...

Une indispensable étape sur le chemin de la reprise économique

La procédure lancée par Ed De Marco, si elle va à son terme, aura peut être pour effet de mettre à genoux quelques banques parmi les plus fragiles. Certains s'offusquent de cette situation, y voyant une sorte de résurgence de la lutte des classes menée par l'état contre les banques symboles du méchant capitalisme, qui pourrait retarder la reprise économique en faisant supporter aux banques de nouveaux coûts. Cette interprétation est erronée.

Au contraire, elle forcera, si elle aboutit, à solder les comptes des années "bulle", marquées par la dérive frauduleuse de nombre d'acteurs de la finance qui ont ouvertement arbitré en faveur de leurs intérêts de dirigeants à court terme contre celui de leurs épargnants et de leurs actionnaires. Et si le secteur financier doit se restructurer pour faire face aux obligations juridiques nées des condamnations qui s'ensuivront, ainsi soit-il. Des grandes banques aux passifs restructurés et ayant pris une bonne leçon de la part de la justice sont la condition sine qua non d'un redémarrage réel de l'économie américaine.

Et, surtout si elle débouche sur d'importants dommages punitifs -je n'ose rêver de poursuites pénales...-, elle forcera le secteur financier à retourner vers des business models fondés sur la création de valeur honnête et non sur la fraude. Ce serait certainement là la conséquence la plus désirable d'un procès à coups de dizaines de milliards. Au contraire, laissons le mot de la fin à Brad Miller, sénateur nouvellement élu du Tea Party:

"Ne pas poursuivre l'industrie financière pour commercialisation de titres hypothécaires véreux serait l'équivalent d'un nouveau Bailout".


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Toute la genèse des événéments qui aboutissent à cette plainte, et bien d'autres, sont abordés dans le livre de l'auteur, "Foreclosure Gate, les gangs de Wall Street contre l'état US", aux éditions Edouard Valys. Un site est dédié au livre, "comprendre le foreclosure gate"

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Sources pour cet article:

Les plaintes de la FHFA contre 17 banques
Le résumé par Bloomberg
10 questions over FHFA Lawsuit (WSJ)
La note de contexte par David Dayen (avocat, proche des démocrates)
Interview du sénateur Brad Miller (R, Tea Party)
Janet Tavakoli, "Fraud as a business model" (Huff Post)

Cato Institute, Mark Calabria:"Fannie, Freddie and the subprime Mortgage Market"
New York Times, octobre 2008: Pressured to take more risk, Fannie reached the tipping point
Extensive Fraud found at Fannie Mae (2006)
EconBrowser: Fannie Mae and Freddie Mac (2008)