Une pénalisation non d’actes, mais de propos

Prenons l’exemple du concept de « provocation à la discrimination ». Quel sens rationnel et légitime peut-il avoir ? Seulement celui d’une incitation à adopter certains comportements discriminatoires prévus et sanctionnés par le Code pénal, et à condition, bien entendu, que cette incitation soit directe et explicite, ou du moins qu’on puisse prouver qu’un lien causal existe entre la « provocation à la discrimination » incriminée et certains comportements discriminatoires effectivement constatés.

Des lois de 1994 (Nouveau code pénal), de 2001 et de 2006 définissent en effet ainsi la « discrimination » (nouvel article 225-1 du Code pénal actuellement en vigueur) :

« Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée. Constitue également une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales à raison de l'origine, du sexe, de la situation de famille, de l'apparence physique, du patronyme, de l'état de santé, du handicap, des caractéristiques génétiques, des mœurs, de l'orientation sexuelle, de l'âge, des opinions politiques, des activités syndicales, de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée des membres ou de certains membres de ces personnes morales. »

Il est évident que chacun fait en permanence dans la vie sociale de telles distinctions. Mais comme ce sont des opérations intellectuelles normales, sans conséquences ou sans conséquences a priori délictueuses, un second alinéa du même article (art. 235-2) précise les circonstances dans lesquelles ces distinctions pourront donner lieu à des délits. Il y aura délit quand et seulement quand, sur la base des distinctions définies à l’alinéa précédent, certains auront refusé de traiter également des personnes physiques ou morales en matière d’embauche et de licenciement, de fourniture de biens ou de services, et, généralement parlant, dans les « activités économiques ». On voit donc que ce qui est sanctionné par l’article 235 du Code pénal pris comme un tout, ce sont seulement des comportements discriminatoires rompant avec l’égalité devant la loi, c’est-à-dire des actes.

Or, désormais, la loi de 1881 sur la presse sanctionne les « discriminations » non dans des actes, mais dans de simples propos. Cela aurait à la rigueur un sens (bien qu’en toute hypothèse parler ne soit pas la même chose que faire) si seuls pouvaient être incriminés des propos qui ont incité directement certains à adopter des conduites discriminatoires au sens de l’article 235-2.

Il n’en est rien. Pour qu’il y ait matière à poursuites pénales, il suffira que, dans le cadre d’une simple analyse, d’une simple description, en un mot d’une démarche informative et de connaissance, l’auteur des propos ait formulé des distinctions entre certaines personnes ou catégories de personnes, et qu’ensuite une association, puis un juge, puissent estimer que ces distinctions intellectuelles sont, en tant que telles, de nature à causer chez certains des comportements discriminatoires à l’égard des personnes ou catégories ainsi désignées. Pour que le délit soit réputé constitué, il ne sera nullement nécessaire que l’accusation précise quels comportements discriminatoires concrets ont été constatés du fait que les propos ont été tenus, ni quels comportements discriminatoires concrets pourraient éventuellement survenir dans l’avenir, ni, enfin, ne démontre qu’un lien causal existe entre les propos tenus et ces comportements réels ou virtuels. Autrement dit, il n’est pas demandé aux accusateurs ni aux juges de montrer en quoi l’auteur du propos porte une part quelconque de responsabilité, au sens classique du droit pénal, dans des comportements discriminatoires.

Comme le montrent les jugements qui ont condamné M. Vanneste, il ne sera pas nécessaire que le propos appelle explicitement à de tels comportements discriminatoires, ni qu’il soit injurieux, ordurier, hyperbolique, ni qu’il soit expressément dépréciatif ou hostile, ni même qu’il comporte, d’une manière générale, quelque tonalité négative que ce soit. Il suffira 1) qu’il opère intellectuellement une distinction entre diverses catégories de personnes, et 2) que le fait d’avoir opéré cette distinction puisse être interprété par certains comme étant de nature à nuire un jour, de quelque manière non précisée, à la catégorie concernée, du seul fait qu’il l’aura distinguée d’une autre.

Comprenons bien en quoi consiste la grave déformation du droit pénal ici à l’œuvre. On n’est plus du tout dans le cas de figure de l’employé ou du locataire constatant que, dans telle circonstance précise, on a agi avec lui de façon discriminatoire, avec certains effets pratiques objectivement constatables, par exemple qu’il n’a pu louer le logement espéré ou obtenir l’emploi désiré alors qu’il réunissait toutes les conditions requises. Il ne s’agit plus d’un dommage causé à quelqu’un par l’acte de quelqu’un d’autre, qu’un juge pénal ordinaire pourrait constater objectivement, prouver rationnellement et mesurer matériellement. Il s’agit d’une situation d’un type complètement différent et que n’avait jamais eu à traiter jusqu’à présent le droit pénal, du moins aux Temps modernes : celle où un propos paraît faux ou choquant à certaines personnes qui le lisent ou l’entendent, autrement dit une simple situation de désaccord entre plusieurs opinions. Il n’est pas nécessaire qu’un fait concret quelconque, comportement discriminatoire ou dommage subi, puisse être allégué. Tout se passe dans la seule sphère idéologique, dans le seul monde immatériel des pensées.

On suppose, il est vrai, que le propos est de nature malgré tout à porter tort d’une certaine manière, dans un avenir indéfini, à des citoyens, en l’occurrence les membres de certaines catégories sociales réputées fragiles. Mais, d’une part, ce quelqu’un n’est jamais identifié avec précision. D’autre part, aucun lien causal entre le propos prononcé et le tort éventuellement subi par quelqu’un n’a besoin d’être établi. Reprenons ces deux points.

La victime n’est pas identifiée, puisque ce n’est ni un ni quelques individus connus, mais une catégorie sociale essentiellement anonyme et sans contours définis (les homosexuels, les immigrés...). Au demeurant, elle n’est pas représentée à l’audience. Seuls sont présentes des personnes qui, de leur propre chef, ont décidé de militer pour la cause de la catégorie en question et dont la démarche est de nature seulement morale, idéologique, voire partisane, puisqu’elles ne sont ni des victimes demandant réparation pour un tort qui leur aurait été causé, ni les représentants légaux de telles victimes. Il n’y a donc aucun élément précis qui permettrait au juge de mesurer ou même de constater la réalité d’un tort éventuellement subi par des personnes précises du fait que le propos général incriminé a été tenu, à la façon dont le droit pénal ordinaire constate et mesure le tort causé à une personne précise ou à ses biens du fait qu’une autre personne a agi avec elle d’une manière illicite.

On dira que la victime est la catégorie sociale tout entière. Mais que vaut en justice cette allusion à une personne collective sans visage ? Le problème, de toute façon, est que le tort qu’elle est censé subir ne peut être prouvé, et ne peut même être supposé que d’une manière largement arbitraire. Personne en effet ne peut dire si une catégorie sociale dont quelqu’un n’a pas dit tout le bien que d’autres souhaitaient qu’on dît d’elle a ou non subi, de ce seul fait, un tort, et, si oui, de quelle nature et de quelle gravité. Pourtant, pour qu’il y ait responsabilité pénale, il faudrait qu’il y ait quelque forme de lien causal entre le propos incriminé et un tort objectivement constatable et mesurable subi par quelqu’un. À défaut, la mise en cause de l’auteur du propos sera une injustice manifeste. Or ce type de chaîne causale ne peut jamais être établi.

Ce point est bien connu des épistémologues des sciences sociales. Les idées circulent, elles se mêlent et se confrontent à des milliers d’autres dans l’espace de communication d’une société. Chaque individu en reçoit en provenance de multiples sources, il en fait une synthèse qui lui est propre, et c’est cette synthèse seule qui détermine ses actions et décisions. Cette synthèse, opérée dans la « boîte noire » de l’esprit de l’individu, est opaque et absolument imprévisible par des tiers (elle l’est même souvent par le sujet lui-même). Donc aucun lien de cause à effet entre une parole dite sur l’espace public et l’acte accompli plus tard par quelqu’un ne peut être démontré.

Une pensée magique et fétichiste

Inversement, une même idée flottant dans l’air, captée par des individus différents, pourra avoir sur leurs comportements respectifs toute une gamme d’effets différents, voire des effets diamétralement opposés. Cela dépendra de toutes les autres idées qu’ils ont dans leur esprit, fruit d’une longue histoire antérieure qui diffère pour chaque individu. Donc aucun caractère intrinsèquement nuisible ne saurait être rationnellement attribué à une parole singulière dite sur l’espace public.

Ainsi, de quelque façon qu’on tourne le problème, on peut affirmer qu’aucune science n’est capable d’établir que telle idée générale émise par quelqu’un à tel moment pourra ou non déterminer tel acte concret chez quelqu’un d’autre à tel autre moment. C’est parce que cette situation gnoséologique, liée à la nature même de l’esprit humain, qui n’est pas omniscient, a été bien comprise en Europe au long des siècles où se sont développés l’esprit critique et l’esprit de science, que, depuis Abélard, et en tout cas depuis qu’ont été établies les libertés intellectuelles modernes – liberté religieuse et de conscience, liberté de recherche scientifique, liberté d’expression, liberté de la presse... –, on a renoncé à faire d’une simple idée l’équivalent d’un acte et, partant, à punir l’auteur d’une idée comme on punit l’auteur d’un délit.

Ce que les nouvelles lois françaises de censure demandent aux juges, c’est donc de revenir à l’irrationalité qui consiste à sanctionner des idées en tant que telles. C’est de revenir à des temps obscurantistes, antérieurs à la naissance de la science, où les mots étaient censés avoir une causalité par eux-mêmes, c’est-à-dire avoir une sorte de potentiel intrinsèque d’action, soit pour faire le bien (bénédictions), soit pour faire le mal (malédictions). C’est revenir à un type de pensée qui est magique et fétichiste sur le fond, même si, bien entendu, ce ressort intime de la pensée des juges devra être dissimulé sous quelque forme de « bon sens ».

En effet, si la loi Gayssot, seule en son genre, demande aux juges de sanctionner les idées sous le rapport de leur vérité ou de leur fausseté, donc selon une logique ouvertement dogmatique, les autres lois leur demandent d’estimer la potentialité de nuisance sociale des propos incriminés. Mais nous venons de voir que celle-ci est strictement indémontrable selon les moyens d’investigation classiques du droit pénal. On exige donc des juges qu’ils se livrent à un exercice de pensée fort peu scientifique. Ils devront se placer sur un plan général et raisonner en termes approximatifs, en moralistes, en philosophes. Au mieux, ils prétendront se faire psychologues sociaux, sociologues, politologues ou historiens, c’est-à-dire en personnes ayant une certaine connaissance des mécanismes sociaux, susceptibles de faire en ces matières des prédictions ayant quelque degré de précision et de dire que la diffusion de tel type de message aura nécessairement tel type d’effets néfastes sur le devenir de la société.

Par exemple, puisque M. Vanneste a été condamné, c’est que les juges ont considéré comme suffisamment établi que le fait de dire que « l’homosexualité est inférieure à l’hétérosexualité, puisque, si tout le monde était homosexuel, l’espèce humaine s’éteindrait » est de nature à causer à coup sûr des comportements discriminatoires à l’encontre des homosexuels, maintenant ou plus tard, en France ou ailleurs. De même, si le procès de M. Pétré-Grenouilleau avait eu lieu (et s’il n’a pas eu lieu, ce n’est pas le fait des juges, c’est en raison de l’inculture brouillonne que trahissaient les termes de la plainte déposée par l’association), les juges auraient dû donner une réponse précise à la question de savoir si la publication des analyses de cet auteur sur le caractère pluri-millénaire et universel de l’esclavage était effectivement de nature à causer une recrudescence de comportements raciaux discriminatoires, maintenant ou plus tard, en France ou ailleurs. En l’absence de telles démonstrations, en effet, quelle justice y aurait-il à faire un procès à M. Vanneste ou à M. Pétré-Grenouilleau et à leur infliger des sanctions pénales qui ne frappent avec justice que des personnes personnellement responsables de maux subis par autrui ?

Le problème, je le répète, est que des prédictions de ce genre n’ont aucun fondement scientifique concevable et ne peuvent donner lieu à aucune sorte de certitude auprès de personnes de bonne foi.

D’abord, pour avoir une opinion de quelque valeur sur le fait qu’un certain propos causera ou non dans l’avenir un mal à une certaine catégorie sociale, il faudrait, pour le moins, que le juge ait de très hautes compétences en sciences sociales, qu’il soit par exemple un moraliste accompli, un philosophe génial, un profond sociologue, un économiste émérite, un éminent historien. Même dans cette hypothèse, il ne pourrait donner qu’un avis d’intellectuel qui n’aurait de valeur qu’indicative et non cette valeur démonstrative que doit avoir tout jugement dans le droit pénal moderne. Enfin, à supposer qu’un propos du type « si tout le monde était homosexuel, l’espèce humaine ne pourrait survivre » puisse jouer un rôle quelconque dans la genèse de l’état d’esprit de quelqu’un qui, plus tard, aura un comportement discriminatoire avec un homosexuel, ce délit n’a pas encore eu lieu à la date du propos, et il n’y a aucune raison de supposer que l’auteur du propos approuverait ce comportement futur supposé, encore moins qu’il serait disposé à le pratiquer lui-même, de sorte que lui attribuer une part de responsabilité dans cet hypothétique délit futur relève évidemment de l’arbitraire.

Une démarche mentale holiste

Ainsi, d’une part, les bases intellectuelles de la mission dévolue au juge sont essentiellement irrationnelles, puisqu’il n’y a aucun moyen de prouver que certains propos vont causer certains effets sociaux ; d’autre part, ses bases morales sont tout aussi inexistantes, puisqu’il n’y a aucun moyen de prouver la responsabilité personnelle de l’inculpé.

En conséquence, lorsqu’une loi exige qu’un juge tranche ce type de questions, elle lui demande, en réalité, de procéder selon une logique réellement magique et fétichiste, fortement archaïsante, une logique de culpabilité collective et de bouc émissaire. En effet, elle le place dans l’obligation de raisonner selon un schéma du type suivant : il existe de méchantes gens (l’extrême-droite, les « machistes », les « racistes », les « antisémites », les « Français de souche », les « identitaires », etc.), catégories dont on suppose que la nuisance sociale est établie (par qui l’a-t-elle été, et quelle est la valeur scientifique de telles « démonstrations », la question n’a pas besoin d’être résolue à la barre, ni même d’y être évoquée) ; le hasard, ou la diligence d’une association, font que nous tenons un de ces méchants dans nos filets ; il faudra qu’il paie pour les autres, car, quand bien même il serait personnellement innocent, le châtiment que nous allons lui infliger aura la vertu de tenir en respect les citoyens qui pourraient penser comme lui, parmi lesquels il existe certainement des coupables virtuels ou réels. Donc, quand bien même il ne serait pas avéré que l’homme que nous avons sous la main est personnellement un méchant, il est bien vrai que nous combattons un mal. Telle est la démarche mentale holiste que les nouvelles lois de censure présupposent ou engendrent chez les juges.

C’est ici le moment de remarquer que cette démarche est très proche de celle des Inquisiteurs de jadis. C’est un procédé de prophylaxie sociale. Les Inquisiteurs pensaient, et une grande part de leurs contemporains avec eux, que la communauté encourrait un risque grave si elle laissait certains de ses membres exprimer ou même couver dans leur cœur des idées hérétiques ou autrement peccamineuses dont Dieu serait fondé à se venger sur la communauté tout entière. Comme ils ne savaient pas exactement en quoi les idées en question mécontentent Dieu (qui, seul, sonde les cœurs et les reins) ni par quels châtiments il en demanderait éventuellement réparation, ils pensaient qu’il fallait anticiper sa colère et la priver d’avance de motif en éliminant les hérétiques sans faiblir ni apporter trop de nuances. Tuons-les tous, Dieu reconnaîtra les siens. Dans la France d’aujourd’hui, bien entendu, cette dimension théologique ou superstitieuse n’est pas explicite. Mais l’analogie est réelle. Dans les deux cas, c’est précisément parce qu’on ne comprend pas en détail les mécanismes sociaux en cause qu’on procède selon une démarche générale et prophylactique. Tel citoyen a dit sur « les Arabes » ou « les homosexuels » telle chose qu’il ne fallait pas dire selon l’orthodoxie du petit milieu social qui est parvenu à imposer ses idées à notre pouvoir législatif ; il faut condamner ce citoyen, afin que personne dans le pays n’ose plus, désormais, dire ni même penser rien de tel, et qu’il n’y ait donc plus jamais dans l’avenir de risques de manifestations d’islamophobie ou d’homophobie. Le procédé revient à exorciser des idées qu’on estime mauvaises, dangereuses, il revient à éloigner les mauvais esprits.

Revenir en deçà d'Abélard

Mais, aucune science vraie ne pouvant guider ce processus, la conviction d’un juge que tel propos est « dangereux » ne peut avoir d’autres bases intellectuelles que des opinions, des supputations, au mieux des hypothèses semblables à celles que font tous les jours les intellectuels dans leurs livres ou les journalistes dans leurs éditoriaux.

Ce qu’on demande donc aux juges français modernes, en définitive, c’est ce qu’on demandait jadis aux théologiens de l’Inquisition, à savoir de vérifier la conformité des pensées de chacun à une certaine orthodoxie que certains ont imposée sans preuve comme condition supposée d’une vie sociale favorable. Ce qu’on leur demande, c’est de punir non un délit, mais une dissidence ou une hérésie, non un crime, mais un péché. Ce qu’on leur demande, c’est de faire régresser le droit pénal en deçà d’Abélard.

Au moins l’Église disposait-elle, pour mener sa tâche de censure, d’un dogme explicite et solidement établi. Les Inquisiteurs étaient recrutés au titre de leurs compétences théologiques, c’est-à-dire parce qu’ils connaissaient parfaitement ce dogme. Ils pouvaient juger précisément à son aune la pensée des suspects. Bien entendu, leur démarche n’était pas scientifique au sens où nous l’entendons aujourd’hui, mais elle avait une sorte de cohérence intellectuelle. S’ils posaient une question à un accusé et que celui-ci répondît de façon déviante, par exemple que Dieu est dual et non trine, ou qu’il n’y a pas de communication des idiomes entre la nature humaine et la nature divine du Christ, l’écart était immédiatement visible, la sanction s’imposait. Comme le dogme était public et parfaitement connu de tous les clercs, la sanction judiciaire était dans une certaine mesure anticipable, ce qui conférait aux chrétiens soumis à la juridiction inquisitoriale une certaine sécurité juridique.

Par contraste, les milieux politiques qui ont fait voter les lois françaises de censure n’ont pas encore osé imposer explicitement une idéologie d’État unique et obligatoire, ni former des commissaires politiques diplômés à qui ils puissent confier officiellement le mandat de vérifier la conformité de la pensée des citoyens à cette idéologie. Ils ont préféré dissimuler leur volonté de mainmise idéologique sur le pays sous le masque de lois pénales ordinaires. Le résultat est qu’ils ont confié aux juges une mission de discernement idéologique qui est parfaitement étrangère à leur vocation et à leur formation classiques, et dont ils ne peuvent s’acquitter qu’en fonction de leurs idées personnelles, c’est-à-dire, selon le cas, en militants politiques de droite ou de gauche, ou plus souvent en Gribouilles. Ainsi d’expliquent les variations de la jurisprudence signalées plus haut.

Une chose est sûre en tout cas. Si les lois françaises de censure ne font pas explicitement de l’expression de certaines opinions un délit, comme le fait (« honnêtement », elle) la loi Gayssot, elles n’en établissent pas moins en France un immense éventail de nouveaux délits d’opinion. En effet, dès lors qu’elles n’exigent, pour frapper de sanctions pénales certains propos, rien d’autre que la conviction intime d’un juge que ces propos auront des effets néfastes sur la société, conviction nourrie seulement par la « vision du monde » limitée des juges, elles mettent hors la loi tout ce qui s’écarte des préjugés de ceux-ci. Les idées sociales de chaque juge étant, par nature, limitées, floues et contingentes, elles excluent tout un éventail d’autres idées qui n’agréent pas aux juges ou qu’ils ne sont pas en mesure de comprendre. Tout un éventail de nouveaux délits d’opinion est donc créé par la seule ombre portée des idéologies présentes au sein du corps judiciaire – idéologies spontanées ou, parfois, construites au sein des partis, syndicats ou sectes dont les juges peuvent être membres. Ainsi le droit français viole-t-il de façon évidente les principes constitutionnels les plus sacrés garantissant la liberté d’expression et les instruments juridiques internationaux de protection des libertés auxquels la France a souscrit. Trait_html_691a601b.jpg

''Ce texte est extrait du livre de Philippe Nemo, "La régression intellectuelle de la France" publié par Texquis éditeur.