Un rappel historique

Depuis son invention par des Grecs – pour cause de commerce maritime aussi profitable que risqué –, la responsabilité limitée a toujours existé jusqu'à nos jours. Mais à partir de 1856 en Angleterre, de 1867 en France, elle change radicalement de nature.

Avant cette période, elle est uniquement contractuelle. Elle résulte d’accords impliquant des formes de société où il y a toujours au moins une personne responsable en totalité de la dette sur ses biens propres, en fonction du pouvoir qu'elle a sur la conduite de l'entreprise. Cette, ou ces personnes sont donc incitées à laisser contractuellement à des tiers la partie du risque qu'ils sont le mieux capables de gérer, par exemple en refusant certains risques extrêmes qu'un client voudrait transférer à la société, ou en le reportant partiellement sur un fournisseur.

Il en est ainsi chez les grecs du « prêt à la grosse aventure » (daneismata nautika), caractérisé par un taux élevé de 12 à 15% pour financer une expédition dangereuse, mais qui n’est pas tenu d’être remboursé en cas de naufrage ou d’avarie (2). De même la commandite par action, née au dix-neuvième siècle, où la responsabilité illimitée et le pouvoir sont transférés des actionnaires commanditaires aux dirigeants commandités. Les sociétés qui ont ce type de forme juridique, généralement désignées sous le terme de "sociétés de personnes", par opposition aux "sociétés de capitaux", sont à présent l'exception parmi les grands groupes.

Après cette période elle devient « sociale ». Le législateur prétend généraliser les formes de sociétés où plus personne n'est pleinement responsable des dettes. Ce qui n'était qu'un privilège exceptionnel accordé par le prince, par lettre patente, au même titre qu’un monopole, et que la jurisprudence et la coutume ont constamment rejeté du droit commun 2 500 ans durant, est devenu la norme.

Grave erreur, on ne se débarrasse pas du risque par magie. Ce qui a été fait, c’est en réalité de transférer arbitrairement le risque vers les créanciers. Dans le cas d'une banque, le créancier, le plus souvent, c'est nous…

Pire, au lieu de supprimer le risque, le législateur l'augmente, puisqu'il le transfère presque exclusivement à ceux qui n'ont aucun pouvoir de droit sur la société, au bénéfice de ceux qui en ont un, à un titre ou à un autre. En effet les dirigeants eux-mêmes sont responsables sur leurs biens propres des actes illégaux commis par eux -comme la falsification comptable -, non du fait de leurs erreurs, de leurs imprudences ou de comportements légaux faits sans « intention de nuire » mais clairement incompatibles avec les obligations de la société vis-à-vis de ses clients.

La nouvelle forme de responsabilité « sociale » s'applique alors à tous les secteurs, banques y compris. Les conséquences sont immédiates : les années 1870 et suivantes seront l'âge d'or des « prêteurs en dernier ressort ». Création des banques centrales là où elles n'existent pas, extension géographique des privilèges monétaires, cours légal et cours forcé, etc. On espère ainsi empêcher les crises financières les plus graves. Les contribuables et les cimetières connaissent la suite de l'histoire…

Une approche jus naturaliste de la responsabilité et du pouvoir.

Chaque métier au sein de l’entreprise comporte des risques potentiels. Se pose alors la question de la répartition optimale du risque et des responsabilités associées. C’est-à-dire, la répartition qui associera à la personne la mieux capable d’identifier et de répondre efficacement à tel ou tel événement une responsabilité appropriée en vue de diminuer l’incertitude.

La plus mauvaise réponse à ce problème consiste à attribuer au législateur, comme c’est l’usage, le soin de définir à priori, pour chaque type d'organisations, une distribution unique et « idéale » du pouvoir et de la responsabilité au sein de l’entreprise. Laissant au juge, en cas de catastrophe, le soin d’ajuster à postériori, et en urgence, la loi à la réalité. Ces attributions ne tiennent pas compte des caractéristiques propres de chaque organisation, en bride les possibilités, et en fragilise le fonctionnement, pour la simple raison que les attributs du droit de propriété (usus, abusus, fructus) y sont mal définis. En outre, en cas de faillite d’une société, une grande part de la valeur de l’entreprise est détruite, la restauration des uns et des autres dans leurs droits devient encore plus difficile.

Une meilleure approche consiste à partir des propriétaires, et donc des gardiens initiaux de la société qui, conformément à l’article 1384 du code civil (3), doivent en avoir la pleine responsabilité, sauf dans la mesure où ils en délèguent la garde à tel ou tel par voie contractuelle. Cela incombe aux actionnaires puisqu’ils disposent du droit de vote en l’assemblée générale (selon l’hypothèse « une action = un droit de vote »). Il est évident que l’on ne peut pas échanger des droits dont on ne dispose pas (comme s’exonérer des dommages faits aux autres), que ce soit au profit d'une personne physique ou une personne morale. En revanche, rien n’empêche d’échanger sa responsabilité illimitée moyennant finance, notamment avec les mandataires sociaux.

Il n’y a pas de raison à priori que les types de rôles attribués par contrats soient identiques à ceux prévus par le législateur contemporain. On peut par exemple aisément concevoir qu’un directeur ne soit pas d’office autorisé à endetter la société au-delà d’un certain seuil sans accord contractuel avec les actionnaires.

Cela nuirait-il à l’activité économique ?

Il est nécessaire de réfuter un mythe encore trop répandu. La plus part des crédits attribués pour de nouveaux projets d’entreprise présentant un certain risque ont pour caution les biens personnels de l’entrepreneur, la responsabilité limitée « sociale » est donc totalement fictive pour les jeunes pousses. Voilà qui a le mérite de laisser au garage les projets auxquels l’entrepreneur lui-même ne crois pas. On échange ainsi la quantité contre la qualité en évitant le mal-investissement dû à un apport d’argent frais trop facile.

Au 19éme siècle, en Angleterre, en France, la responsabilité « sociale » limitée s'est inscrite tardivement dans la loi, et plus encore dans les mœurs. On ne peut donc en aucun cas lui attribuer une révolution industrielle qui s’est faite sur des fortunes privées, et avec des formes de société responsabilisantes comme la commandite. Les chemins de fer en France se sont largement développés grâce au soutien de l'Etat, notamment au travers de la Caisse des dépôts, comme leur tracé centralisée à outrance en témoigne.

Le financement de l’activité par une dette excessive plutôt que par les capitaux propres a en outre pour effet de fragiliser l’ensemble du tissu économique. En cela, sans en être la seule cause, il amplifie considérablement les conséquences des crises.

Responsabilité « sociale » limitée et tromperie

Une répartition inappropriée du pouvoir et de la responsabilité par le législateur peut avoir des conséquences particulièrement redoutables. Comparons à ce titre une banque en commandite par action et une autre en société anonyme. La banque a pour caractéristique d’accumuler une proportion importante de dettes dues aux dépôts des clients. Dans une banque en commandites, les dirigeants sont aussi responsables de manière illimitée des pertes. La taille de la banque est donc limitée à la taille de leurs épaules. Inversement personne ne peut prétendre seul être garant d’une grande banque ayant 1000 milliards au passif; prétendre mettre tout cela sur le dos d’un seul n’a par conséquent aucun sens en termes de protection des créanciers.

A quel moment les dettes dont personne n’est responsable mettent-elles en danger les clients auxquels on a vendu la sécurité d’un placement « triple A » ou « de bon père de famille » ? Ou dit autrement, à quel moment la prise de risque supplémentaire se transforme t-elle en tromperie ?

Réponse : dès qu’elle va au-delà de ce qui est généralement admis comme une bonne pratique par les professionnels responsables et que cela porte préjudice, pour une banque, la faillite. On a donc nécessairement, du fait de l’action du législateur, des situations répréhensibles dont nul n’est jugé responsable, puisque personne ne l'est par défaut. L’exemple en tête d’article d’une banque vendant du livret A et se donnant toutes les chances de placer l’argent de ses clients dans des prêts subprimes est frappant à ce titre. Ce point est suffisant pour invalider moralement la responsabilité « sociale » limitée.

Que peuvent faire à l'inverse des actionnaires responsables au-delà de leurs apports ? Il leur suffit de voter en assemblée générale la dette maximum autorisée pour la direction au moyen d’une règle simple, par exemple 50€ par action.

De cette règle simple, découle plusieurs conséquences. D’une part, elle permet aux actionnaires d’être rassurés quant au risque pécuniaire maximum qu’ils courent. D’autre part, la responsabilité illimitée sur la dette de la société, préalablement dévolue à l’actionnaire, se voit transférée au dirigeant (qui accepte le poste), qu’il s’agisse d’emprunt, de créances issues d’un litige avec un fournisseur, un client ou des personnes totalement étrangères à la société (par exemple les victimes de l’explosion d’une centrale nucléaire ou de la rupture d'un barrage).

Ainsi le coût du risque est mieux pris en compte et l'on tend à réduire celui-ci. Lorsqu’il s’agit d’arbitrer sur le marché entre plusieurs techniques de production et de consommation. On supprime ainsi un biais significatif en faveur des voies les plus risquées, assimilable à des subventions et dû à l'existence de coûts de transaction élevés (4).

Si l’on prend l’exemple d’une banque, le dirigeant lui-même peut réduire son propre risque en négociant ce type de clause avec les traders qu’il embauche, ou avec une compagnie d’assurance capable de mutualiser les pertes moyennant une prime et le respect de quelques bonnes pratiques. Ou encore il peut proposer à ses clients deux types de comptes, dont l’un est mieux rémunéré mais non garanti en cas de faillite.


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Dès lors il y a pour chaque euro de dette de la société une personne qui peut être identifiée comme en étant responsable. Les conséquences des risques, bonnes ou mauvaises, trouvent nécessairement un destinataire qui les aura contractuellement acceptées.

L'ancienne pratique consistant à rendre par défaut un actionnaire responsable d'une part de la dette proportionnellement (et non solidairement) à ses droits de votes devrait être remise au goût du jour. Ainsi, le risque que porte l'action serait mieux pris en compte dans son cours, et l’information correspondante sur le marché plus disponible et plus riche. Ceux qui ne veulent pas de ce risque achèteront des actions sans droit de vote ou des obligations, libre à eux.

Notons le caractère « viral » de ce type de société. Puisqu'elle ne peut avoir comme actionnaire que des personnes physiques ou des personnes morale à responsabilité illimitée, plus son usage est rependu, plus il devient souhaitable d'enrichir la législation des sociétés à responsabilité illimitée. Que ce soit localement ou par des gouvernements étrangers voulant améliorer les possibilités d'investissement pour les entrepreneurs dont ils définissent les normes de travail.

Cette forme de société devrait fortement inciter à la sagesse, quel que soit le secteur d'activité concerné, industrie lourde comprise. Il ne s'agit pas de punir les actionnaires, mais de réduire l'aléa moral et la course à l'endettement. L'objectif est préventif plutôt que curatif. Il faut revenir sur cet « acquis social » de 150 ans d’âge. Trait_html_691a601b.jpg

Notes

(1) Télévision Suisse Romande (TSR) Journal du 23 avril 2011 à 19h30.

(2) Histoire du droit des affaires, Marie-Hélène Renaut

(3) legifrance.gouv.fr : On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde

(4) Coûts de transaction qui expliquent eux-mêmes l'existence des firmes selon Ronald Coase dans The nature of the firm.

Bibliographie

- Cet Article est une version enrichie de celui paru sur lemonde.fr en date du 4 avril 2011.

- La position de Marc de Scitivaux lors de sa conférence Réforme bancaire et/ou réforme financière sur le biais favorable à l'arbitrage en faveur des activités à haut risque (vidéo 1 minute 11:30). Voir aussi son article Banques : les origines publiques de l'irresponsabilité financière privée qui aborde le même sujet.

- La RL « sociale » existe dans la loi sous sa forme moderne en 1856 en Angleterre, en 1867 en France. En 1862, on lit dans le journal des économistes, un article qui défend cette approche (p390, l'auteur rapporte - avec un léger biais …- les débats anglais sur le sujet).

- Un article du journal de Lew Rockwell , Limited Liability, plaide contre une approche « sociale » de la RL.

- La position de Rothbard est pour le moins mal assurée. Dans l'Éthique de la liberté, ils se prononce contre les lois sur la faillite qui permettent de ne pas payer ses dettes. Dans Power and Marketil accepte rapidement la "Limited", tout en reconnaissant en bas de page (note 78) que : « It is true that limited liability for torts is the illegitimate conferring of a special privilege, but this does not loom large among the total liabilities of any corporation. »

- Dans le livre hommage à Hans-Hermann Hoppe préfacé par Jörg Guido Hülsmann, Sean Gabb défend (p10 et suivantes) l'approche "anti-corporation" (ie: anti responsabilité limitée).

- Autre grande figures de l'École Autrichienne, Frank van Dun signe plusieurs articles sur le sujet: A note on Austro-libertarianism and the limited-liability corporation; The Modern Business Corporation versus the Free Market ? et Personal Freedom versus Corporate Liberties, une comparaison entre états et corporations.

- Le texte de Philippe Nataf « La libre concurrence bancaire en France (1796-1803) » présente la banque libre et souligne sa solidité. A cette époque la législation n'autorisait pas la responsabilité limitée, ni même la commandite par action, en revanche le contenu des statuts des sociétés était très libre.
Comme Geroges Selgin, Philippe Nataf, rappel que la RL « sociale » a pour atout considérable de séduire beaucoup de petits porteurs du fait de la perte limitée aux apports. Cet atout est également présent dans le modèle de transfert de la responsabilité illimité proposé dans cet article, dans la mesure où il permet aux actionnaires de fixer leur perte maximum possible par droit de vote.

- Le point de vue audio avec une perspective historique, d'un éminent juriste du droit des sociétés qui n'est pas libéral à part entiére, Jean-Philippe Robé au Collège des Bernardins.