Peuvent-ils épouser un homme pour une durée déterminée de dix ans non renouvelable, le temps d'élever un enfant que vous avez adopté ou coproduit par procréation artificielle avec une femme que vous avez payé pour cela, une mère porteuse ou bien une de vos amies homosexuelles et désirant elle aussi un enfant? Non.

Vous voulez épouser un Français ou une Française pour obtenir la nationalité française, le juge ne vous suivra pas car il s’intéresse aux motifs du mariage.

Vous ne voulez pas entretenir votre compagnon ni vos enfants, ou les siens. Vous estimez qu'à leur âge ils peuvent travailler pour se nourrir ou se payer leurs études. Vous pouvez toujours passer un tel accord implicite. Cependant, vous êtes tenu, par la loi, à l'obligation alimentaire vis-à-vis de vos enfants et de votre conjoint. Les premiers peuvent être majeurs et le second peut ne pas désirer travailler parce qu'il a un penchant prononcé pour la paresse (art. 203). Cette obligation alimentaire, comble de paradoxe, s'étend au-delà du contrat de mariage qui, une fois rompu, ne la supprime pas pour autant. Si vous êtes presque libre de vous marier, vous ne pouvez pas, en revanche, rompre ce contrat comme vous le désirez.

Dans certains pays Il est interdit de divorcer, et si le divorce est autorisé, le consentement mutuel est exigé et le divorce unilatéral interdit (ce que le PACS autorise). Vous voulez, par exemple, conserver une certaine liberté dans votre vie amoureuse, et vous désirez inclure une clause dans votre contrat de mariage (avec l'accord nécessaire de votre conjoint) autorisant la présence temporaire d'un amant sans rupture automatique du contrat. Une telle clause est interdite car vous avez l'obligation de fidélité (art. 212) !

Vous voulez assurer par vous-même, et sans partage, la direction morale et matérielle du ménage, la loi vous l'interdit (art. 213). Vous ne redistribuez pas suffisamment d'argent à votre compagnon parce que vous jugez qu'il fait mal son travail à la maison ou ne rapporte pas assez d’argent au foyer. Ce comportement sera réprimé. Votre conjoint pourra exiger une pension et vous faire obligation de lui donner de l'argent en proportion de votre capacité à payer et non pas en proportion du travail domestique qu'il fournit (art. 214).

Vous voulez vivre par commodité dans deux logements séparés, l'article 215 du Code civil vous l'interdit ! Vous avez le devoir de cohabiter. Vous désirez vous marier avec un homme beau, musclé et affectueux ,mais vous le jugez un peu trop tête de linotte. Vous voulez donc passer un contrat de mariage où vous ne serez pas solidaire des dettes futures de votre compagnon. La loi vous l'interdit (art. 220), sauf si vraiment ces dépenses sont excessives. Enfin, si vous ne voulez pas que votre conjoint travaille, ou bien que votre compagne décide d'une interruption volontaire de grossesse sans votre consentement, la loi ne vous suivra pas.

Il faut être aveuglé par l’amour pour accepter d’entrer dans un tel contrat-type offert par le législateur. On comprend alors mieux, indépendamment du monopole de l’État, pourquoi personne n'est intéressé à se marier, à l’image du premier magistrat de France? Une véritable révolution dans ce domaine impliquerait l'abolition totale du statut standard de mariés, de concubins ou de couples Pacsés que le législateur offre aux gens qui veulent vivre ensemble. Ces derniers sont capables de régler leurs affaires privées contractuellement, sans interférence de tiers (les hommes politiques qui exécutent les « modifications de la loi» commandités par leurs électeurs, et qui ne peuvent faire autrement s’ils veulent se faire réélire). Ce n'est pas avec eux que l'on se marie, ni avec les groupes de pression féministes, syndicalistes, catholiques ou homosexuels, aux intérêts particuliers, leurs commanditaires. Le mariage est une institution trop importante pour la laisser dans les mains des hommes politiques et des groupes de pression qui les soutiennent.

Normalement le mariage entre deux (ou plusieurs) partenaires est un contrat d'échange volontaire qui, comme pour tout contrat commercial, définit les droits et les obligations que chacun a envers les autres. Mais ces droits et devoirs sont-ils négociés librement entre les intéressés? La liberté contractuelle impose une absence de vice du consentement ou d'adhésion forcée. Chacun doit être libre de se marier ou de s'en abstenir. Les clauses du contrat doivent être librement fixées entre les parties et non limitées par un contrat-type prévu par la loi.

Ce contrat peut être explicite (pas nécessairement conclu devant un officier public : on peut imaginer qu'il soit conclu devant un arbitre privé spécialisé dans les affaires de familles, un prêtre, ou un tiers quelconque qui témoigne de l'acte) ou implicite (il suffit comme, dans un concubinage, que les volontés s'expriment de façon saisissable). Les mobiles des contractants doivent être indifférents aux juges. Enfin, le contrat a force obligatoire. Il s'impose aux parties, au juge et au législateur et n'a pas d'effet sur des tiers non contractants. Cela s'appelle la liberté contractuelle. Le code civil en est l'expression inverse.

Liberté contractuelle et mariage

Il est vraisemblable qu'une plus grande liberté contractuelle en matière de droit de la famille serait un progrès considérable. Un contrat de mariage de droit commun offrirait des avantages non négligeables aux couples homosexuels ou hétérosexuels, comme aux autres membres de la société.

Un contrat de mariage permet de faire des ajustements non conformes au droit existant, mais plus conformes à la réalité du marché du mariage contemporain (contrats prénuptiaux , et contrat de mariage avec clauses de sorties comme le proposent certaines religions: juive, chiite ou sunnite).

Il permet ensuite d'échapper à la discrimination légale qui pèse contre l’un des conjoints (comme la garde (partagée ou non des enfants attribuée à l'un, ou l'obligation alimentaire imposée à l’autre). Il autorise la polygamie, ou la traduction juridique des relations entre couples de même sexe ou qui désirent plus simplement cohabiter. Enfin, il permet aux partenaires de régler leur vie privée et leurs relations personnelles comme ils le désirent.

Les couples adhérents à une église se marient selon le contrat standard de leur religion. Les Prêtres ou les Imams et Rabbins font office de notaires et d’arbitres devant les tribunaux ecclésiastiques pour régler les conflits familiaux. Ces contrats religieux standards sont reconnus par l’Etat sans que les religions, en tant que groupes de pression, puissent empêcher les non croyants de contracter librement un contrat de mariage civil (comme malheureusement elles le font au Liban ou en Israël). La reconnaissance mutuelle des contrats de mariage individualisés devrait être la règle pour assurer une compétition entre les divers types de contrats désirés par les couples.

Un véritable contrat de mariage exigerait la suppression de l'article 226 du code civil. Cela permettrait aux couples d'échapper à la conformité du contrat d'adhésion-type proposé par la loi. Cela offrirait la possibilité de moduler la codification des relations selon la situation et les besoins du couple. Au lieu d'imposer l'obligation alimentaire à l'homme, le contrat peut imposer un partage de cette obligation lorsque les deux conjoints sont engagés dans une double carrière. Au lieu d'escompter du juge aux affaires matrimoniales un règlement au moment du divorce, on peut spécifier à l'avance des clauses de pénalité en cas de rupture abusive ou unilatérale, ou le montant des dommages que les deux époux se devront dans une telle situation. L'avantage d'un tel contrat est qu'aucune des deux parties ne se voit imposer des clauses auxquelles elle n'a pas consenti - ce que le code civil fait aujourd'hui en obligeant l'ex-mari à payer une pension alimentaire pour des enfants dont il n'a plus la garde.

Ce contrat de mariage librement négocié offre l'opportunité pour des couples à cheval sur l'égalité des sexes de mettre en œuvre leur idéal d'égalitarisme. De la même manière, il offre l'opportunité d'assurer aux communautés, aux homosexuels ou aux fanatiques de la polygamie ou de la cohabitation, de satisfaire leurs goûts en établissant des contrats qui stabilisent leurs relations. Il est vrai que ces contrats rendent légitimes des styles de vie peu conformes à la tradition ou aux préférences de la majorité des couples, mais pourquoi les interdire ou les désavantager par rapport à d'autres formes d'union ?

La procédure consistant à rédiger un contrat de mariage aide beaucoup le couple à clarifier ses attentes et à prévoir les obstacles ou les difficultés qu'ils affronteront.

Chacun peut se référer à ce document exactement comme pour un contrat de travail, et rappeler à son partenaire ce que l'autre attend de lui. Doit-il s'occuper des tâches ménagères ? Doit-elle élever les enfants? Combien d'enfants le couple planifie-t-il ? Est-ce que l'épouse veut s'arrêter de travailler pour les élever ? Désire-t-elle travailler ? Désire-t-il mener des affaires de cœur extra conjugales? Toutes ces questions constituent des conflits potentiels. Le contrat ne les empêchera pas de survenir mais une procédure de résolution des conflits peut être élaborée. Elle peut faciliter une redistribution des gains du mariage, chacun acceptant au départ de remettre en cause certains acquis ou bien de s'adresser à des tiers (conseillers et psychologues conjugaux) qui arbitreront ou mettront en pratique une thérapeutique.

La rédaction de ce contrat permet à beaucoup de jeunes de découvrir les droits et obligations qu'ils se devront mutuellement. Une incertitude est levée et un sens de la responsabilité développé à cette occasion.

Enfin un tel contrat serait passé devant un notaire et non un maire, ce qui marquerait de façon irrémédiable que le contrat de mariage est une affaire privée et non publique.

Les réactions négatives à ce type de formalisation et de privatisation des contrats de mariage prennent leurs sources dans la croyance suivante: le caractère formel et non sacré du contrat détruirait le fondement émotionnel des relations intimes qui en font tout I ‘attrait et sur lequel s'établit un mariage durable.

Il est vrai qu'un contrat de mariage qui présente un étalage de clauses contractuelles, à la manière d'un contrat d'assurance, peut vous couper toute envie... de vous marier. Spécifier dans le contrat des clauses de pénalité en cas de divorce peut inciter les partenaires à craindre cet évènement et, par cette précaution, accroître la probabilité de divorcer. La rédaction du contrat peut susciter des anticipations créatrices. Une discussion ouverte sur tous les problèmes familiaux susceptibles de survenir détruit la confiance accordée au futur conjoint. Pourquoi épouser un individu d'aussi peu de foi qui transforme une relation amoureuse en expertise comptable !

Mais, on peut renverser le sens de la causalité. C'est parce que le conjoint est généreux et prévoyant qu'il souhaite un engagement de sa part vis-à-vis de son partenaire pour le protéger contre ses propres faiblesses. Il s'agit-là d'une très grande marque de confiance et d'amour qui prémunit chaque partie de tout comportement malhonnête.

Le contrat de mariage n'a pas non plus pour objet de prévoir tous les événements qui surviendront et qui sont, par nature, incertains au début du mariage. Une formalisation trop rigide pourrait empêcher certaines formes d'adaptation aux circonstances imprévues. L'un des conjoints peut devenir handicapé, rendant toute cohabitation difficile. L'autre peut expérimenter une richesse inespérée et rompre un mariage avec un partenaire qui n'est plus à la hauteur.

Ce type d'incertitude est inhérent à tout contrat de long terme. Il n'est pas spécifique au contrat de mariage; le contrat de travail et beaucoup de contrats commerciaux sont de ce type. Aucun contrat ne peut offrir de garantie sûre contre ces risques. Cependant certains types d'évènements peuvent être anticipés et une clause peut prévoir une renégociation du contrat. Par ailleurs, la jurisprudence d’un arbitrage privé peut décider si les clauses du contrat, face à un évènement particulièrement imprévisible, sont exécutoires.

Si les groupes de pression homosexuels militaient pour la privatisation du contrat de mariage et pour l'abolition des articles du code civil qui concernent le mariage, au moins ils rendraient service à la communauté entière au lieu de chercher à satisfaire leurs intérêts particuliers.

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La version originale de ce papier est disponible sur le site personnel de Bertrand Lemennicier . Ce texte est adapté de l'un des chapitres du livre "Le marché du mariage et de la famille " publié en 1988 aux Presses Universitaires de France, dont vous pouvez vous procurer une copie .pdf sur le site de l'Institut Coppet.