Garapon nous rappelle que dans l’erreur judiciaire, le juge n’est pas nécessairement à l’origine de celle-ci. Le dysfonctionnement de la procédure, indépendamment de son actio,n peut engendrer des conséquences pour lesquelles il ne peut être tenu pour responsable.

Cette irresponsabilité institutionnelle est particulièrement visible en matière de jugement avec une responsabilité directe. Prenons l'exemple d’une présomption d’innocence pour un acte criminel. On arrête un suspect. Faute de preuves évidentes et/ou de non-respect de la procédure, en dépit de fortes présomptions de culpabilité, le juge d’instruction (ou la chambre) est amené à prendre une décision risquée: ou il maintient le suspect en garde à vue et si, celui-ci est innocent, il fait supporter un coût élevé à cette personne, ou bien il le relâche.

Mieux vaut, dit-on un criminel dans la rue qu’un innocent en prison. Mais laisser libre le suspect, s’il est effectivement un criminel, revient à accepter un certain nombre de décès supplémentaires possibles, comme hélas l’affaire Bonnal ou les affaires de meurtres sexuels d’enfants ou de jeunes filles en témoignent. Chacune de ces deux décisions comporte un risque. Le magistrat confronté à un tel choix, c'est-à-dire à une alternative entre deux actions risquées, prend la décision qui aura les meilleures conséquences pour lui. Le magistrat craint avant tout que sa décision entraîne un revirement de l'opinion de ses pairs à son encontre, et donc à une perte de réputation pour sa carrière. Il prendra donc une décision, nécessairement porteuse de risques, comme toute décision, mais dont il pense que les risques ne retomberont pas sur lui.

Il choisit l'action qui réduit les risques qui sont visibles et qui sensibilisent l'opinion au détriment des risques "invisibles" ou qui laissent indifférent l'opinion publique. Il relâche donc le suspect. C'est ce que Bastiat (1845)3 a démontré depuis longtemps avec ses sophismes sur « Ce que l'on voit et ce que l'on ne voit pas ».

Cette pratique a un revers. Dans ce contexte d'irresponsabilité, le magistrat ne cherche plus à se demander quels risques comportent une décision dont il ne s'attend pas à subir les conséquences. Donc, en évitant les risques qui peuvent retomber sur lui, il perd la conscience de ceux qu'il impose aux autres en ayant cessé de voir que tout choix est risqué. D'où son illusion, comme le suggère F. Guillaumat (2002)4 à qui nous empruntons cet argument, de toujours vouloir "prendre le moins de risques possibles" et la dénomination de la prétendue "présomption d’innocence" qui désigne en réalité « le choix de ne prendre que les risques dont la conscience échappe à l'opinion » des pairs.

Il y a un corollaire à ce théorème de Bastiat : l'irresponsabilité institutionnelle a faussé la prise de risques. On attribue à la société ou à la maladie mentale, ou encore au destin, la mortalité supplémentaire des criminels relâchés qui est peu visible. En réalité cette mortalité a pour origine la décision du magistrat qui n'est pas responsable des décès supplémentaires du criminel qu’il a relâché, alors qu'il craint que ses pairs lui tiennent rigueur des innocents emprisonnés (qui eux sont visibles) pour des fautes qu’ils n’ont pas commises. Si le magistrat était responsable des délits ou meurtres des criminels qu’il relâche, très rapidement il prendrait conscience qu’il vaut peut-être mieux garder un innocent en prison (quitte à payer des dommages et intérêt s’il est effectivement innocent) que de relâcher un suspect qui se révèlera un vrai criminel. Ce qui vaut pour un homicide vaut pour toutes autres formes de crimes ou délits. Il existe donc un biais inhérent qui pousse le juge à appliquer un principe de précaution vis-à-vis des décisions risquées qui peuvent se retourner contre lui.

Ce thème de la récidive et des libérations conditionnelles fait très souvent la une des journaux. Le tableau suivant représente pour l’année 2001 les taux de récidive des condamnés de 2001. En 2001, 33,4% des condamnés pour violences volontaires avait un antécédent pénal sur les cinq années précédentes. Parmi ces récidivistes 20% d’entre eux ont été condamnés par deux fois pour un délit identique ! Ce chiffre augmente à 42% pour les vols et recel et, parmi ces récidivistes pour vols et recels, 59,7% d’entre eux ont été condamné pour le même type de délit!


La question soulevée par l’élargissement des criminels dont une fraction d’entre eux va récidiver n’est pas anecdotique. 31% de récidivistes, dont 38% sont à nouveau condamnés pour le même délit, ne sont pas des décisions ressenties par les victimes comme justes et efficaces.

Reportons-nous aux sanctions disciplinaires prononcées contre les juges.

Le tableau suivant dénombre les procédures disciplinaires engagées à l’encontre des juge en 2008 en Europe.


Nous avons ramené le nombre total de sanctions disciplinaires au nombre de juges par pays. La dernière colonne donne pour 2008 la fréquence avec laquelle un juge professionnel est sanctionné. On remarque que dans la plupart des pays, à l’exception d’Andorre ou du Danemark et de la Norvège, la probabilité de voir des procédures disciplinaires être engagées à l’encontre des juges est relativement faible. La moyenne pour les pays enquêtés est de 4% avec une médiane de 1,4%. En revanche, en France, le nombre de sanctions disciplinaires est de 0,1%. Suède, Slovénie, San Marin, Luxembourg, Roumanie, Monaco, Islande, Chypre avoisinent un score similaire à celui de la France. Si on élimine Monaco, San Marin et Islande où le nombre de juges est inférieur à 50, comment expliquer ce taux de sanctions extrêmement faible pour les autres pays?

Il est intéressant de mettre en relation l’irresponsabilité institutionnelle des juges avec la manière dont ils sont recrutés et font carrière dans les différents pays européens. La thèse est simple. Les juges évoluent dans un environnement institutionnel où récompenses et sanctions gouvernent le comportement des juges. Si les juges sont soumis à un principe d’élection par les citoyens5, le juge, comme l’homme politique, est contraint de satisfaire les conceptions de la justice soutenue par l’électeur médian du territoire sur lequel il exerce son autorité. Si sa nomination et sa carrière dépendent fondamentalement de l’homme politique (qui est censé satisfaire l’électeur médian de la circonscription où il a été élu), le juge va choisir d’adhérer au parti politique qui a le plus de chance de l’emporter. En revanche, s’il est coopté par ses pairs, il va se mouler dans les conceptions de la justice de ces derniers et se plier aux doctrines juridiques qu’ils développent. Par ailleurs, il devra adhérer à un réseau d’amitiés qui a le pouvoir de le faire progresser dans la carrière. Enfin dans beaucoup de pays européens, le juge est recruté après avoir réussi un concours administratif et est nommé dans son poste par le pouvoir législatif et/ou exécutif6. Ensuite, sa carrière sera contrôlée par ses pairs (un conseil supérieur de la magistrature avec une commission d’avancement). Dans une telle configuration, le juge est contraint de jouer sur deux tableaux : a) celui des doctrines juridiques imposées par ceux qui contrôlent les concours et b) des réseaux de pouvoir, politiques, idéologiques ou syndicaux, qui se développent au sein de l’institution.

Tous les modes de recrutement et de gestion des carrières impliquent une dépendance à l’égard de ceux qui ont le pouvoir de sanction : l’électeur, l’homme politique, les pairs ou un mixte des deux derniers, voire un mixte de l’ensemble. En revanche, les juges ont une indépendance totale à l’égard des préférences des victimes réelles ou potentielles qui demandent justice. Ces derniers ne peuvent ni nommer ni contrôler la carrière des juges7 alors qu’ils sont les premiers concernés par leurs décisions. C’est le résultat d’un statut de fonctionnaire et du monopole de l’institution judiciaire pour trancher les conflits sur un territoire donné. Les juges, en réclamant leur indépendance totale vis-à-vis des hommes politiques révèlent en fait leurs ambitions « politiques » : celui d’un véritable pouvoir judiciaire indépendant de tout contrôle autre que celui des pairs. L’enjeu est alors le pouvoir d’imposer sa vision « politique » de la justice aux autres via l’enseignement, les réseaux et les syndicats. Cette indépendance sans contrepartie risque non seulement de délégitimer le juge, mais aussi d’inciter les demandeurs de justice de se tourner vers des institutions alternatives.

Le rapport de la commission européenne sur les systèmes judiciaires (graphique 11.1, p.260) permet de classer les pays en fonction des modes de recrutement principaux des juges. Pour simplifier nous allons comparer l’impact du mode de recrutement par concours administratif avec la présence d’un conseil supérieur de la magistrature avec la probabilité d’être sanctionné en cas de faute grave telle que calculée dans le tableau précédent.


La probabilité de voir un juge être sanctionné est d’autant plus forte que l’on a affaire à un mode de recrutement de service public avec concours et conseil supérieur de la magistrature, comparé à un mode faisant appel à l’expérience professionnelle et / ou à un mixte des deux. 

Revenons à la définition de la probabilité d’être sanctionné du tableau. Les sanctions portent sur les fautes professionnelles et déontologiques. La plus faible probabilité de sanctionner les juges dans les modes de recrutement mixtes ou cooptation avec expérience juridique (elle est deux fois plus faible) peut provenir de deux sources : i) l’expérience juridique des juges domine et ces derniers commettent moins de fautes professionnelles et respectent mieux la déontologie de telle sorte qu’il y a moins besoin de sanctionner les juges ; ii) les modes de recrutement reposant de manière importante sur l’expérience juridique des juges affrontent l’aspect corporatiste de la profession juridique elle-même qui est moins encline à sanctionner ses pairs. La France et la Roumanie (qui est une copie conforme du système français) font exception avec une probabilité de sanction extrêmement faible respectivement de 0,1% et de 0,3% comparée à la moyenne européenne de 5% à 7% des pays présentant un concours et un Conseil Supérieur de la Magistrature. Il s’agit là d’une anomalie. Pour le cas français, elle peut avoir une explication liée à la forte syndicalisation des magistrats comparés à d’autres corps constitués8. Intuitivement, on peut l’attribuer à la puissance et à l’influence exercée par les syndicats de magistrats qui jouent un rôle important dans la gestion de la carrière des magistrats de l’ordre judiciaire par la place de leurs représentants au sein de la commission d’avancement qui gère les carrières des juges. Ainsi l’USM (l’Union Syndicale des Magistrats) - qui a obtenu 62% des votes aux élections professionnelles contre 31,8% pour le syndicat de la magistrature et 6% pour Force ouvrière - a pour mission dans ses statuts :

1) d'assurer l'indépendance de la fonction judiciaire,

2) de défendre les intérêts moraux et matériels des magistrats de l'ordre judiciaire et des auditeurs de justice, notamment en ce qui concerne leur recrutement, leur formation, et l'évolution de leur vie professionnelle,

3) de contribuer au progrès du droit et des institutions judiciaires afin de promouvoir une justice accessible, efficace et humaine9 (pour qui ?)

Le caractère syndical (et non associatif) de ses membres, parfois très politisés (comme pour le syndicat de la magistrature), conjointement avec le statut de fonctionnaire, assure une protection des juges à l’égard des élus, des justiciables et des pairs hors du commun. Situation privilégiée qu’ils partagent avec les professeurs d’Universités publiques. Ce qui explique le ressentiment qu’ont les citoyens et surtout les victimes et les justiciables à leur égard.

Prof. Bertrand Lemennicier

NOTES

1 - Le régime général de la responsabilité civile des magistrats se caractérise par l'absence de responsabilité directe, sauf si la faute du juge est une faute purement personnelle, détachable du service, auquel cas elle demeure de ce fait à sa charge exclusive. Elle coïncide avec l’idée que le juge comme tout autre fonctionnaire agit au nom de l’État et non de lui-même. Dans l'exercice de ses fonctions, sa responsabilité pénale est aujourd'hui limitée à la corruption, au déni de justice et à l'abus d'autorité. [cité dans : Répertoire de procédure civile Dalloz, auteur : Jérôme Bétoulle rubrique : Magistrat sept.2011]

2 - Antoine Garapon (2003), Les Juges un pouvoir irresponsable ?, Éditions Nicolas Philippe

3 - F.Bastiat (1845, 1848), Sophismes économiques, réédité par les Belles Lettres 2005

4 - F.Guillaumat 2002, “A quoi sert le principe de précaution ? », Le Québécois Libre, http://www.quebecoislibre.org/020831-14.htm

5 - Qui était la règle en France au XIXème siècle comme mentionné plus haut et qui est la règle actuelle aux États Unis.

6 - Comme dans l’enseignement supérieur.

7 - Cette question est plus complexe puisque dans l’arbitrage privé, et à un moindre degré avec les tribunaux de commerce chargés des litiges entre commerçants, ou des conseillers prud’homaux chargés des litiges survenus à l’occasion de l’exécution du contrat de travail, les victimes potentielles exercent un véritable contrôle en choisissant eux-mêmes les juges. Nous reviendrons sur ce point plus loin.

8 - 30% des magistrats sont syndiqués contre 8% pour la moyenne nationale (15% dans le public et 5% dans le privé)

Vous pouvez retrouver cet article de Bertrand Lemennicier  sur son site personnel