Une proposition similaire a été déposée par l’UMP en France. Le 30 mars, le Conseil d’Etat français, sollicité par le Premier ministre pour étudier les possibilités juridiques d’une interdiction du port du voile intégral, a conclu qu’il n’existait « aucun fondement juridique incontestable » pour justifier une telle prohibition dans l’ensemble de l’espace public(1).

Ni le principe de laïcité, ni le principe de sauvegarde de la dignité humaine, ni celui de l’égalité entre les hommes et les femmes, ni celui de la sécurité publique ou celui de la non-discrimination ne fournissent cette base juridique qui, dans le respect de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, permettrait de justifier une limitation à la liberté religieuse consacrée par l’article 9.

A rebours de cette interprétation, nous estimons que cette proposition peut bel et bien s’appuyer sur un fondement juridique incontestable.

Lequel ? Celui de l’ordre public consacré par l’article 10 de la Convention et qui dispose que « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi ».

Quand ils traitent de cette notion, les juristes ont coutume de distinguer la dimension matérielle (laquelle regroupe trois composantes traditionnelles: sécurité, tranquillité et salubrité) de la dimension immatérielle (désignant la moralité publique et le respect de la dignité de la personne humaine).

Soucieux de trouver une base juridique à la proposition de loi et dans le strict cadre de la mission qui lui a été impartie, le Conseil d'Etat français a passé en revue toute une série de principes (dont ceux constitutifs de l’ordre public) et les a écartés. Même si les raisonnements sont souvent très pertinents, cette disqualification est contestable dans certains cas. Ainsi en est-il, par exemple, de la thèse selon laquelle la sécurité publique ne justifierait pas une interdiction générale du voile dans l’espace public mais nécessiterait uniquement son interdiction en certains lieux (aéroports, banques, bijouteries, tribunaux, bureaux de vote, école, poste, etc.) ou à l’occasion de la délivrance de produits ou services requérant l’identification de l’un des cocontractants. En effet, toute personne masquée à proximité immédiate de l’un de ces lieux, constitue une menace potentielle (ainsi, le 6 février 2010, deux hommes habillés en burqa ont braqué un bureau de poste en Essonne). Le problème, c’est que dans une ville modernes, ces lieux sont à ce point nombreux et disséminés qu’on voit mal comment les agents chargés de verbaliser les contrevenants pourraient déterminer les zones critiques où il faudrait enlever sa burqa : cela reviendrait à obliger ces personnes à l’ôter plusieurs fois dans chaque rue, ce qui est évidemment absurde. On pourrait aussi objecter, face au raisonnement du Conseil d’Etat qui, dans l’hypothèse d’un recours devant la Cour Européenne, privilégie, relativement au principe de sauvegarde de la dignité humaine, le « principe d’autonomie personnelle » que, ce faisant, il s’écarte de sa propre jurisprudence : le 27 octobre 1995, il a effectivement validé l’interdiction par la commune de Morsang-sur-Orge, une manifestation sportive de « lancer de nains » (alors même que ces derniers étaient évidemment consentants) car jugée contraire au principe de sauvegarde de la dignité humaine.

Mais supposons - l’espace d’un instant - que ces divers raisonnements du Conseil d’Etat français ne soient en rien contestables, on pourrait néanmoins encore reprocher au Conseil d’Etat d’avoir manqué le problème en raison de la méthode « fragmentaire » qui fut la sienne. Expliquons nous : les principes à l’aune desquels le Conseil a, à chaque fois, apprécié la légitimité de la proposition de loi, ont chacun leur dignité intrinsèque et poursuivent une finalité qui leur est propre. Mais ce qu’on ne voit pas toujours, c’est qu’ils ont pour dénominateur commun un objet général situé, en quelque sorte, en amont. Or, l’erreur du Conseil d’Etat consiste précisément à ne pas avoir identifié cet objet que, au-delà d’eux-mêmes, ces principes défendent. Quel est-il ? Il s’agit de l'espace public.

L’espace public, qui permet l’expression pluraliste de nos diverses convictions, doit être impérativement protégé. Pourquoi ? Parce qu’il s’agit d’un endroit fragile qui constitue le lieu par excellence de reconnaissance mutuelle des citoyens. Cette reconnaissance réciproque est - philosophiquement - ce qui fonde le droit lui-même et, partant, la société toute entière. En d’autres termes, tout ce qui, comme la burqa, menace ce mécanisme permanent de reconnaissance dans l’espace public menace le lien social et doit en être banni. Et ce en vertu du paragraphe 2 de l’article 9 de la Convention qui autorise pareille restriction à la liberté d’expression.

D’ailleurs, le Conseil d’Etat français envisage lui-même l’hypothèse d’une définition juridiquement inédite, une définition « positive » de l’ordre public qui répondrait plus adéquatement aux problèmes de nos sociétés interculturelles : « un socle minimal d’exigences réciproques et de garanties essentielles de la vie en société ». Ces dernières seraient à ce point fondamentales qu’elles conditionneraient l’exercice des autres libertés. La préservation de cette plate-forme impliquerait qu’un individu qui circule dans l’espace public et qui, par là, est susceptible de croiser autrui fortuitement ne pourrait ni renier son appartenance à la société ni se la voir déniée en dissimulant son visage de façon à empêcher toute reconnaissance. Le Conseil d’Etat cite alors un certain nombre de décisions de la Cour constitutionnelle confortant cette conception novatrice de l’espace public mais, en fin de raisonnement, probablement effrayé par sa propre audace spéculative, il recule subitement et affirme qu’il s’agit d’une « solution risquée en l’état actuel du droit ». Cette attitude regrettable témoigne d’une conception quelque peu pessimiste de la jurisprudence de la Cour Européenne en la matière. En effet, le 24 février 2010, dans l’arrêt Arslan C. Turquie, la Cour a considéré que l’Etat turc avait eu tort de limiter l’exercice de la liberté religieuse dans l’espace public vu que les tenues vestimentaires portées par les requérants ne constituaient pas une menace pour l’ordre public. Cela laisse supposer que, a contrario, il est des tenues qui, aux yeux de la Cour, constitueraient un danger de cette nature.

L’interdiction d’arborer des signes convictionnels dans certains lieux (école, administration, juridictions, etc.) se justifie par le fait que ces signes constituent, du fait de leur caractère affirmatif, une sorte d’agression voire de négation des convictions des autres personnes situées dans ces lieux. L’obligation de neutralité permet de respecter les convictions de tous ceux qui doivent fréquenter ces derniers. Evidemment, l’espace public est d’une nature différente car il permet justement, au nom du pluralisme, l’affirmation de ces diverses convictions. Cependant, il s’agit également d’un espace nécessitant l’observation de certaines limites précisément destinées à garantir ce pluralisme. En vertu du principe de proportionnalité, il semble donc nécessaire d’interdire une affirmation convictionnelle d’un radicalisme exacerbé de nature telle qu’elle puisse troubler l’ordre public nécessaire à la préservation de ce pluralisme. C’est le cas de la burqa. Il est à craindre que si la pratique du port de la burqa se généralisait dans certains quartiers, les citoyens déserteraient ces derniers en raison de leur atmosphère jugée trop inhospitalière, créant ainsi des zones qui seraient purement et simplement confisquées au profit d’une communauté. Un tel état des choses irait à l’encontre du principe du libre accès de l’espace public garanti à chacun. L’interdiction de la burqa, étant de nature pénale, serait évidemment assortie de toutes les limitations et garanties protégeant la personne soupçonnée.

L’authentique problème posé par la burqa à nos sociétés démocratiques ne se laisse pas aisément appréhender au moyen de nos concepts juridiques et politiques traditionnels. Faute de l’approcher avec des outils adéquats, nous risquons de le laisser passer entre les mailles du filet. D’où la tentation de méconnaître le potentiel destructeur de ce phénomène ou d’en minimiser la portée.(2)

Raison pour laquelle il semble judicieux d’opérer un petit détour philosophique. Nous avons dit que la reconnaissance réciproque des citoyens était une condition d’existence du droit. Pour assurer la stabilité d’une société, il est nécessaire que, de génération en génération, ses membres apprennent et adhèrent à l’idée même du droit. Comment émerge et se pérennise l’idée du droit dans l’esprit des citoyens ? Par la prise de conscience, que, très jeunes, nous opérons chacun, de l’existence d’autres personnes que nous-mêmes. Ce processus est dit « ontogénétique », c’est-à-dire qu’il permet à l’enfant de se constituer en tant qu’individu. L’enfant réalise qu’il n’est pas seul au monde, que sa mère n’est pas un appendice de sa personnalité : d’autres consciences existent indépendamment de lui et sont libres comme lui. Le philosophe allemand Johann Gottlieb Fichte (1762-1814) expose cela en termes philosophiques : le « Moi » s’aperçoit que tout ce qui n’est pas lui (le « non-Moi ») comprend d’autres « Moi ». La première rencontre avec un autre « Moi » est vécue comme un choc (« Anstoss ») ou, plutôt, un appel, une sollicitation (« Aufforderung ») : cet autre est libre, est doté d’une volonté, est titulaire de droits et d’obligations. Sous peine de demeurer autiste, la conscience choisit de répondre à cet appel, c’est-à-dire de reconnaître la conscience qui lui fait face. Elle limite sa propre liberté pour reconnaître celle d’autrui et réciproquement.

Cette rencontre de deux libertés qui se reconnaissent mutuellement est un évènement qui engendre simultanément deux conséquences importantes. Première conséquence : la constitution de l’individu, en s’auto-limitant, prend conscience de lui-même en même temps qu’il prend conscience de l’existence d’autrui (thèse reprise et vulgarisée par une multitude d’auteurs, notamment par Martin Buber qui la synthétise ainsi : « je deviens je en disant tu »). L’homme ne devient homme que parmi les hommes. Seconde conséquence : la création du droit conçu ici comme l’ensemble des relations nécessaires entre individus libres vivant en société. Comme l’écrit Fichte : « Aucun ne peut reconnaître l’autre s’ils ne se reconnaissent pas tous deux réciproquement ; et aucun ne peut traiter l’autre comme un être libre si tous deux ne se traitent pas ainsi réciproquement » (3). Avec les moyens de moderne communication (courrier, téléphonie, internet, etc.), nous pouvons certes sympathiser, correspondre, traiter, échanger, contracter avec des gens que nous ne voyons jamais physiquement : il demeure que cette reconnaissance mutuelle de visage à visage est primordiale. Elle rend possible tous les échanges ultérieurs.

On objectera peut-être que le droit existe également dans des sociétés non démocratiques et qu’il n’est pas nécessaire que s’opère une rencontre entre deux consciences libres pour qu’il y ait droit. Sans doute mais ce n’est pas le droit au sens que Fichte donne à ce terme qui, lui, vise expressément (du moins à cette période dite « libérale » de son parcours intellectuel) une société libre. Ainsi, une société non démocratique peut être normée. Mais, pourrait-on dire en prolongeant la réflexion de Fichte, ces normes sont celles d’une communauté qui, comme en Iran (par exemple) (4), impose sa logique à l’ensemble de la société. Dans cette hypothèse, il n’y a plus de distinction entre valeurs (en l’occurrence les valeurs religieuses de l’Islam) et les normes juridiques de la société, ce qui revient à étouffer tout ce qui n’est pas islamique. C’est un cas où la communauté phagocyte l’ensemble de la société, où la religion se substitue à l’Etat.

Avant d’être purement conceptuelle comme c’est le cas du droit, cette reconnaissance du sujet de droit situé en face de moi doit d’abord être concrète, matérielle, « corporelle ». L’homme est une liberté incarnée. Cette liberté doit être appréhendée de manière « sensible ». Comment la liberté se manifeste-t-elle ? Par l’expressivité. L’humain se reconnaît par l’expression. C’est un être capable d’expressivité. En quel lieu cette expressivité s’exerce-t-elle ? Sur le visage. C’est là, précisément que se lit, dit Fichte, « intelligence du regard, et la bouche qui dépeint les élans les plus intimes du cœur » (5). Le niquab permet encore l’échange des regards. La burqa, elle, est la négation ultime de l’humain car la femme intégralement voilée est, pour ainsi dire, réifiée, « chosifiée » (pour reprendre un concept de Sartre). La femme intégralement voilée n’est pas seulement une personne asservie aux membres masculins de sa famille. Elle n’est même plus une personne. C’est une chose, une chose qui appartient à d’autres. Selon Fichte « la figure humaine est nécessairement sacrée pour l’homme ».(6) Les belles formules de Levinas dans Totalité et Infini, ne disent pas autre chose : « c’est par le visage que se manifeste l’humanité » car le visage est signification.

Le mécanisme de reconnaissance qui s’opère quotidiennement – et qui est indispensable à la perpétuation de la conscience juridique - nécessite une obligation de nudité du visage. Ne fût ce que pour des raisons de sécurité publique, une société moderne de plusieurs millions d’individus où une majorité de citoyens, voire une partie importante d’entre eux, ne pourraient pas être identifiés dans l’espace public, deviendrait impossible à gérer. Evidemment, les détracteurs de la proposition de loi ont coutume d’ironiser contre le caractère apparemment fantaisiste, voire grotesque, des exceptions à cette interdiction : les loups de carnaval, la barbe de Saint-Nicolas, le masque du soudeur, la coquille contre la pollution, la cagoule en hiver, la casque du motard, la gaze entourant les grands brûlés, etc. On pourrait dresser une liste de ces exceptions et cette dernière ne serait probablement jamais exhaustive. Interrogeons-nous plutôt sur ce qui les relie : qu’ont en commun ces diverses exceptions ? Ceci : elles ne sont pas animées par la volonté de se dérober de manière permanente à cette reconnaissance mutuelle requise par le maintien de l’espace public.

L’application de la mesure ne sera pas chose aisée. Sans même parler d’un éventuel attentat en Belgique en guise de représailles, elle donnera probablement lieu à des confrontations entre forces de l’ordre et les proches de la personne interpellée, surtout lorsqu’il faudra procéder à l’identification de cette dernière. Est-ce à dire que pareille indignation est légitime ? Absolument pas. Peut-on accepter, dans une Etat de droit, que certaines personnes se voient, de facto, reconnaître le droit de ne pas être identifiées ? Poser la question, c’est y répondre. Il ne manquera évidemment pas de belles âmes pour affirmer qu’une telle interdiction trouble plus l’ordre public qu’il ne le protège.

Il existe beaucoup d’objections contre la burqa : elle témoignerait de la volonté de vivre sa religion dans le mépris absolu des coutumes du pays d’accueil ; ce pourrait, dans certains cas, être un moyen commode pour dissimuler au public les séquelles des violences infligées aux corps des femmes ; la burqa, quoique son utilisation n’est pas prescrite dans le Coran, est, pour nombre de musulmans, une obligation légale formulée par des juristes : dès lors, la burqa est la matérialisation d’une normativité juridique concurrente à celle de la législation du pays d’accueil, ce qui est pour le moins problématique : par sa logique, le communautarisme est nécessairement destructeur de la société via sa normativité..

Mais ces objections, quoique fort pertinentes, restent périphériques par rapport au problème fondamental. Ce n’est pas - fondamentalement - parce qu’elle incommode et choque nos consciences que la burqa doit être proscrite. Il ne faut pas l’interdire parce qu’elle attenterait au « vivre ensemble », ce concept guimauve qui, dans la novlangue actuelle des ONG et autres officines subsidiées, a remplacé celui d’« intégration » jugé trop politiquement incorrect (subissant ainsi le même sort que le concept « d’assimilation » qu’il avait détrôné quinze ans plus tôt). Non. Car, à suivre cette logique, on pourrait s’en prendre à quantité d’accoutrements et accessoires vestimentaires exprimant l’hostilité ou la révolte face aux valeurs humanistes.

Ne nous trompons pas : si la burqa est dangereuse, ce n’est pas parce qu’elle serait un obstacle à toute convivialité mais bien parce qu’elle constitue la négation même du principe de reconnaissance qui est au fondement du droit et donc au fondement de la société tout entière. La burqa est, par principe, anti-sociale au sens premier du terme, c’est-à-dire qu’elle mine les fondements d’une société libre.

Dès lors, il n’est pas étonnant qu’il soit, à première vue, malaisé de trouver le fondement « juridique » à la prohibition du voile intégral. La proposition de loi ne répond pas exclusivement à des objectifs de nature sécuritaire. Croire cela, c’est manquer le principal. Le principe juridique - « l’ordre public établi par la loi » dont la Convention européenne, en son article 10, exige le respect - vise, in fine, à garantir, par la préservation de l’espace public, un principe de nature philosophique : le principe de reconnaissance. Ce dernier est encore antérieur au droit, plus fondamental que le droit lui-même. A la base de tout lien juridique, le principe de reconnaissance fonde le droit lui-même.

Pour le dire plus simplement, le droit se doit d’interdire la burqa car il importe d’anéantir cela même qui corrode ses propres conditions d’existence. Trait_html_691a601b.jpg

NOTES

(1) Conseil d’Etat, Etude relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral, Rapport adopté par l’assemblée plénière du Conseil d’Etat le jeudi 25 mars 2010

(2) Dans plusieurs pays du Maghreb, la burqa n’existait tout simplement pas il y a encore quelques décennies. Pourtant, la propagation de cette dernière s’est faite de manière fulgurante. Affirmer que ce danger n’existe pas du tout dans nos sociétés démocratiques relève de l’ignorance et de la myopie intellectuelle.

(3) J.G. Fichte, Fondement du Droit Naturel selon les principes de la Doctrine de la science, 1796-1797 (1984), PUF, p.59

(4)La réalité iranienne est évidemment plus nuancée et contrastée que ce qu’on va en dire mais elle montre néanmoins que cette hypothèse n’est pas un cas d’école.

(5) J.G. Fichte, Fondement du Droit Naturel selon les principes de la Doctrine de la science, 1796-1797 (1984), PUF, p.98.

(6) J.G. Fichte, Fondement du Droit Naturel selon les principes de la Doctrine de la science, 1796-1797 (1984), PUF, p.100.