Cette « innovation », si elle répond à une attente forte des milieux politiques, n’est donc pas sans provoquer l’inquiétude pour qui s’intéresse au secteur de la commande publique.

Aussi, après avoir brièvement rappelé le cadre juridique pertinent (I), convient-il d’envisager les raisons pour lesquelles cette réforme semble inopportune (II).

I. L’ETAT DU DROIT AVANT LA REFORME :UNE SITUATION SATISFAISANTE,PARTICULIEREMENT ADAPTEE AUX EXIGENCES DES POUVOIRS PUBLICS.

Contrairement à une affirmation récurrente, le service public « à la française » n’a jamais impliqué un mode de gestion monopolistique, les pouvoirs publics ayant toujours bénéficié d’une importante liberté quant au mode de gestion des activités dont ils ont la charge. Distribution d’eau, transport urbain, ramassage des déchets… rien n’impose aux élus locaux de raisonner en termes de gestion administrative, ceux-ci ayant toujours le choix entre gérer un service en interne (A) et l’externaliser (B).

A.- La gestion interne d’une activité de service public par une personne publique renvoie au concept de régie, mode de gestion des services publics à la fois fréquent et limité, notamment lorsque sont en cause des activités économiques, dont il est nécessaire d’évaluer le coût réel.

En effet, faute d’une comptabilité analytique permettant de dissocier les dépenses générales de la collectivité des dépenses liées à l’activité gérée en interne, la régie ne permet pas de contrôler la rentabilité du service ; en conséquence, il est depuis longtemps admis que les collectivités territoriales puissent confier le service à une entité ad hoc, dotée de la personnalité morale et de financements spécifiques : l’établissement public.

Bien qu’indépendant, l’établissement public local reste naturellement subordonné à la collectivité qui l’a créé. Ainsi, l’établissement public est soumis à un principe de spécialité qui a notamment pour effet de limiter son champ d’intervention aux seules activités qui lui ont été confiées, une rigueur qui s’explique par l’idée déjà ancienne que les personnes publiques ne doivent pas investir les activités concurrentielles, afin d’éviter toute distorsion au détriment des entreprises privées.

Mais, malgré ce régime juridique adapté, la régie présente parfois un coût non négligeable, que les personnes publiques ne peuvent entièrement assumer. Chacun sait qu’il est parfois plus rationnel de « faire faire » que de « faire » ; en conséquence de quoi, le droit reconnaît aux collectivités territoriales la possibilité d’externaliser certains services dont elles ont la charge.

B.- L’externalisation est une méthode qui, à l’évidence, s’avère particulièrement adaptée aux personnes publiques souhaitant intervenir dans le domaine économique.

On peut en effet comparer l’élu local avec le chef d’entreprise qui, après un examen de sa situation, ferait le choix de sous-traiter une partie de sa production, afin de se recentrer sur son cœur de métier ; or, la raison d’être des collectivités territoriales est d’assurer des missions de police, c’est-à-dire : de contrôle. Il est donc souvent plus judicieux, pour les collectivités territoriales, de confier la gestion du service public à un tiers, qu’il suffira de contrôler ; l’externalisation est donc souvent plébiscitée par les élus locaux.

Parce que les besoins des personnes publiques sont extrêmement nombreux, plusieurs formes d’externalisation sont concevables, selon le degré d’implication de la personne publique dans la gestion de l’activité. En substance, on peut distinguer les marchés publics complexes, qui reposent sur une logique d’achat (la collectivité payant l’entreprise amenée à satisfaire ses besoins), et les concessions, qui reposent sur une logique de délégation (la collectivité confiant à l’entreprise l’intégralité de l’activité, qu’elle doit alors gérer à ses risques et périls).

Mais quelle que soit l’hypothèse retenue, le droit impose de sélectionner les opérateurs privés amenés à collaborer avec une personne publique, en obligeant les personnes publiques à précéder le contrat d’une mise en concurrence préalable.

Cette obligation de mise en concurrence est importante en ce qu’elle permet aux décideurs publics de comparer plusieurs offres tout en maintenant une pression concurrentielle suffisante sur les entreprises appelées à intervenir sur le secteur.

En effet, les contrats publics sont souvent des contrats de longue durée ; la compétition pour le marché doit donc suppléer les carences résultant du « monopole » ainsi constitué... On peut donc dire que la mise en concurrence (indissociable du concept d’externalisation) s’avère être à la fois un instrument de saine gestion financière, un facteur d’efficience économique et un appel à l’innovation (puisque les soumissionnaires vont chercher à améliorer leurs offres pour remporter le marché).

Or, sous couvert de donner plus de choix aux acheteurs publics, le législateur a justement entendu déroger à cette obligation en adoptant la loi relative aux sociétés publiques locales.

II.- L’ OBJET DE LA REFORME : PLUS DE CHOIX POUR LES MILIEUX POLITIQUES, MAIS MOINS DE CONCURRENCE !

Entre la régie et le recours au secteur privé, les décideurs publics disposent en principe d’une sorte de « troisième voie », à savoir : l’intervention du secteur public.

En France en effet, un élu local peut confier une activité de service public à une société de droit privé détenue par des actionnaires publics, en lieu et place d’une entreprise authentiquement privée.

Cette solution, dont on peut d’ores et déjà souligner le parti-pris idéologique (l’entreprise privée étant, en France, présumée inapte à accomplir une mission d’intérêt général…) n’a pourtant jamais pu faire obstacle à l’application du droit commun.

A.- En effet si le secteur public national a connu un important développement, ce n’est certainement pas le cas du secteur public local.

Faute de compétence générale en matière économique, les collectivités territoriales ne pouvaient jusqu’à présent créer que des sociétés d’économie mixte locales, strictement encadrées par la loi. L’idée de base était la suivante : associer, dans une même structure, des capitaux publics et privés.

Malheureusement, cette initiative louable a été peu à peu délaissée par les investisseurs privés, au profit d’un actionnariat essentiellement composé de personnes publiques. Car la réalité est là : si la loi limite la participation des collectivités territoriales à une fraction du capital social de la société d’économie mixte – imposant ainsi la présence d’autres actionnaires que les collectivités territoriales – elle n’exige pas que ces investisseurs soient issus du secteur privé. Il en résulte, dans la pratique, que les actionnaires censés assurer la « mixité » des sociétés d’économie mixte sont avant tout des établissements financiers, et non des entrepreneurs. Or, qui nierait que le monde de l’entreprise n’a rien à apporter aux personnes publiques ?

L’économie mixte renvoie à une problématique intéressante, en ce qu’elle consiste en une forme de partenariat public/privé institutionnel, et non contractuel comme le sont les formes traditionnelles d’externalisation. Mais, à l’évidence, il s’agit bien d’une modalité particulière d’externalisation, ce qui explique pourquoi les sociétés d’économie mixte locales sont soumises aux règles du droit commun.

Tout d’abord, les collectivités territoriales ne sont pas libres de créer des sociétés d’économie mixte comme elles l’entendent ; conformément au principe de la liberté du commerce et de l’industrie, fondement de notre constitution économique, les juridictions administratives veillent à ce que les sociétés d’économie mixte ne concurrencent pas sans raison les entreprises privées. Mieux : elles s’assurent de ce que les sociétés d’économie mixte soient soumises aux mêmes exigences légales et réglementaires que les sociétés privées intervenant dans le secteur de la commande publique, l’égalité devant la loi exigeant une interdiction totale de discrimination entre les différentes sociétés amenées à travailler avec des personnes publiques.

Ainsi, lorsqu’en 1993, les socialistes entendirent exclure les sociétés d’économie mixte de la mise en concurrence, le Conseil constitutionnel censura ce mécanisme, au motif que la discrimination ainsi opérée par la loi n’avait aucune justification. En conséquence, toute personne publique qui attribuerait une délégation de service public à une SEML sans au préalable passer par une phase de mise en concurrence commettrait un délit de favoritisme (ou plutôt, un délit d’octroi d’avantage injustifié), dûment réprimé par le code pénal.

B.- Or une fois de plus, le législateur entend porter atteinte au principe d’égalité devant la loi en octroyant aux sociétés du secteur public un véritable privilège, puisque le projet de loi relatif aux sociétés publiques locales vise à les exonérer de toute mise en concurrence préalable.

L’argument des partisans de cette réforme est, on s’en doute, toujours le même : les entreprises crées par les personnes publiques devraient bénéficier d’un régime de faveur parce qu’elles se soucient de l’intérêt commun et n’œuvrent pas pour leur profit égoïste. Simples démembrements de l’administration, il serait excessif (pire : néfaste) de les soumettre à la pression de la concurrence…

Aucun de ces arguments n’est à même d’emporter l’adhésion.

1.- Contrairement à ce qu’affirment certains élus, la mise en concurrence n’est pas une contrainte bureaucratique ; elle est justifiée dans un souci de bonne gestion des deniers publics.

De fait si, après mise en concurrence, une société du secteur public est « battue » par une entreprise privée, c’est tout simplement que son offre n’était pas en adéquation avec les besoins de la personne publique. Or, comme une société d’économie mixte correctement gérée, connaissant les exigences de ses partenaires locaux, peut sans peine triompher de ses concurrents privés, il n’apparaît pas nécessaire de la faire échapper à la phase de mise en concurrence. L’instauration d’un régime dérogatoire semble donc n’avoir aucune autre justification que la volonté de préserver des entreprises incapables de répondre de manière adéquate aux besoins de leur clientèle ; on admettra sans peine que cela ne pouvait suffire à modifier l’état du droit en vigueur.

2.- Les partisans de la réforme estiment également que les sociétés publiques locales constituent des démembrements de l’administration.

Cette affirmation pour le moins paradoxale (la société publique locale étant, rappelons-le, dotée d’un régime juridique de droit privé !) a semble-t-il l’aval de la Cour de justice de l’Union européenne, indifférente aux classifications juridiques nationales. De fait, et selon une jurisprudence récente, considère-t-elle qu’une collectivité territoriale n’est pas tenue de procéder à une mise en concurrence lorsqu’elle confie une mission de service public à un organisme sur lequel elle exerce un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services, et qui réalise l’essentiel de son activité avec elle.

Les partisans d’un renforcement du secteur public se sont immédiatement engouffrés sur la piste avancée par cette jurisprudence favorable aux organismes « in house ».

Certes, les sociétés publiques locales, indépendantes, ne peuvent être qualifiées de régie, mais l’idée serait d’en faire une « quasi régie ».

A l’évidence, la France connaît déjà une telle « quasi régie », par le biais des établissements publics. En revanche les sociétés d’économie mixte locales ne peuvent prétendre bénéficier de cette solution dérogatoire, faute de répondre au critère du contrôle analogue (les sociétés d’économie mixte locales disposant d’actionnaires autres que les collectivités territoriales qui leur ont confié le service). Or, comme les sociétés d’économie mixte locales ne pouvaient bénéficier d’aucune dérogation au droit commun, le législateur est intervenu pour permettant aux collectivités locales de créer des sociétés publiques locales.

Le Code général des collectivités territoriales s’enrichit ainsi d’un nouvel article L. 1531-1 au terme duquel

« Les collectivités territoriales (…) peuvent créer, dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi, des sociétés publiques locales dont ils détiennent la totalité du capital. Ces sociétés sont compétentes pour réaliser des opérations d’aménagement (…), des opérations de construction ou pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d’intérêt général. Ces sociétés exercent leurs activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivités territoriales et des groupements de collectivités territoriales qui en sont membres. Ces sociétés revêtent la forme de société anonyme ».

Pour répondre à la jurisprudence européenne, les sociétés publiques locales devront voir leur capital détenu en totalité par des personnes publiques, ce qui leur permettra, seul, d’être exonérées de toute mise en concurrence, et ce, dans la plupart des domaines où les collectivités territoriales sont amenées à conclure des contrats avec des sociétés privées.

Cette réforme soulève plusieurs types de questions.

Des questions d’opportunité. En effet, et contrairement à ce qui a pu être avancé de manière quelque peu péremptoire au cours des débats à l’Assemblée, la circonstance que la Cour de justice de l’Union européenne ait prévu une dérogation au droit de la commande publique n’obligeait en rien le législateur français à intervenir. Par ailleurs, les temps que nous vivons militaient pour un maintien des règles en vigueur : la crise des finances publiques invite à la plus grande prudence. Or, il est quelque peu paradoxal d’inciter les collectivités territoriales à s’endetter, et ce pour investir un pan entier de l’économie où la concurrence est déjà vive.

Les Français (notamment ceux qui ont élus l’actuel gouvernement) sont-ils bien conscients du fait que les collectivités territoriales pourront désormais généraliser leur intervention dans des domaines où le marché est tout, sauf défaillant, alors qu’il y a tant d’autres domaines où les personnes publiques pourraient agir utilement ?

Enfin, si l’on se place dans une logique d’efficacité, il est difficile de comprendre pourquoi les sociétés publiques locales ne seraient pas elles aussi soumises à mise en concurrence. Après tout, si la supériorité de la gestion privée doit être démontrée, pourquoi n’en serait-il pas de même pour une gestion para-publique relevant de mécanismes de droit privé, et non de droit public comme c’est traditionnellement le cas en matière de régie ?

Une réforme vraiment utile serait au contraire de généraliser la mise en concurrence, comme c’est le cas dans de nombreux pays. Car enfin, est-il vraiment nécessaire que les entreprises privées soient ainsi concurrencées par des fonds publics ? La France est-elle suffisamment riche pour se passer de ses entrepreneurs ?

Mais des critiques d’ordre juridique peuvent également être invoquées.

D’un point de vue de politique législative tout d’abord, on peut relever une certaine inconstance, si ce n’est même, une totale incohérence dans la manière dont évolue le droit de la commande publique dans notre pays. Car enfin, le législateur n’a-t-il pas récemment permis le développement des partenariats public-privé contractuels, en en sécurisant le cadre juridique ? Le gouvernement n’en a-t-il d’ailleurs pas fait un axe central de son plan de relance ? Or, en permettant la création de sociétés détenues par un actionnariat 100 % public, l’Etat porte un coup fatal aux tentatives de convergence entre les pouvoirs publics et le secteur privé, de même qu’il porte un coup sérieux à l’économie mixte. Car enfin, quelle sera sa place à moyen terme sur les marchés locaux ? Nous avons déjà signalé que les investisseurs privés sont peu nombreux ; combien seront-ils à rester, lorsqu’on leur fera comprendre que sans eux, l’entreprise pourrait changer de statut et éviter toute mise en concurrence !

Les structures juridiques traditionnelles sont naturellement affectées par la réforme. Mais surtout, celle-ci n’apporte aucune sécurité juridique aux acheteurs publics.

En effet, les sociétés publiques locales constituent-elles des prestations « in house » ? La réponse ne peut être certaine. A cet égard, il faut garder à l’esprit que le fait que le législateur soit intervenu ne signifie pas ipso facto que la jurisprudence européenne soit respectée. Notamment, le critère du contrôle n’est pas irréfragablement présumé : il doit être prouvé, au cas par cas. Et tout porte à croire que le contentieux futur aura trait à la question de savoir si les collectivités territoriales assurent un contrôle effectif de la société qu’elle ont créé… L’actionnariat 100 % public ne pourra pas conséquent qu’être limité puisqu’à partir de plusieurs collectivités, un risque de contrariété avec le droit européen ne sera pas à exclure. Quid de la volonté de réaliser des économies d’échelle ?

La vigilance s’impose donc. A tout le moins, il faut maintenant exiger du législateur qu’il procède à un réaménagement complet de la comptabilité publique, du droit des aides locales (afin d’éviter que la personne publique n’investisse à fonds perdus…) et de la fiscalité (pour que les sociétés publiques locales soient soumises aux mêmes contraintes fiscales que les opérateurs privés), conditions a minima indispensables pour garantir le respect d’une concurrence libre et non faussée dans ce pays.

Mais qui s’en soucie ? Trait_html_691a601b.jpg

Philippe Jaunet est juriste en droit public.

Sur le même sujet, voir l'article de l'IFRAP : "Sociétés publiques locales : réduire leurs nuisances".