En ce sens, il existerait un « socialisme juridique », de la même manière qu’il y aurait un « conservatisme juridique » ou un « libéralisme juridique

Ce concept, extrêmement convaincant, sera au cœur du présent article. Car enfin, en quoi consiste le libéralisme juridique ?

La réponse à cette question est en définitive assez difficile, ainsi qu’en témoigne la récente controverse épistolaire qui s’est élevée ici même entre Guillaume Villemey, chercheur associé à l'Institut Turgot, et Vincent Valentin, auteur d’une intéressante thèse sur Les conceptions néolibérales du droit.

La difficulté tient au fait que le contenu de ce libéralisme juridique a profondément évolué au cours des dernières décennies.

Un tel constat n’est pas totalement nouveau. Georges Burdeau le disait déjà, il y a quelques décennies. Plus près de nous, Francisco Vergara soutient que le libéralisme classique – celui de John Locke et de Benjamin Constant – ne présenterait rien de commun avec le « néolibéralisme », qu’incarneraient des auteurs comme Milton Friedman ou Ayn Rand.

Sans trop développer cette thèse qui nous semble politiquement orientée – M. Vergara, comme en son temps M. Burdeau, se réclamant d’un libéralisme essentiellement politique, « né à gauche » – il nous semble qu’elle recèle une part seulement de vérité.

Il est en effet difficile de nier l’existence de quelques différences entre le libéralisme classique, pour qui l’Etat est un « mal nécessaire » (Karl Popper) et le néolibéralisme qui, à l’évidence, considère la suppression de l’Etat comme une nécessité absolue, l’Etat étant alors défini comme « la négation même de la liberté individuelle » (Pascal Salin). Le néolibéralisme est donc bien plus « radical » que le libéralisme classique. Même des libéraux classiques radicaux comme Spencer ou Dunoyer n’auraient jamais désiré la suppression de l’Etat (du moins dans certains domaines régaliens).

Pour autant, l’argument avancé – à savoir : l’économisme supposé des néolibéraux – n’emporte pas l’adhésion. En effet, il n’apparaît pas que les néolibéraux soient des utilitaristes pour qui l’économique primerait nécessairement sur le politique.

En guise d’exemple, Gary Becker a beau prétendre pouvoir expliquer l’ensemble des phénomènes sociaux par l’usage de concepts économiques, il est contesté en cela par les libéraux hayekiens comme le juriste Richard Epstein, ou des libertariens comme le philosophe Hans-Hermann Hoppe, tous deux très critiques à l’égard des mérites supposés du « modèle » néoclassique.

En conséquence, le rôle accordé à l’économie dans la théorie libérale ne fait pas l’objet d’un consensus, permettant de présenter le libéralisme contemporain comme étant d’un seul tenant.

Les choses sont éminemment plus complexes ; aussi peut-on considérer que la différence essentielle entre les différentes écoles libérales ne semble pas se situer au niveau de la défense, ou non, des libertés économiques (dès lors que le libéralisme a toujours défendu les libertés individuelles, et donc les libertés économiques) mais bien au niveau du rôle concédé à l’Etat, et donc, à la question du libéralisme juridique.

Pour les libéraux classiques, le libéralisme est synonyme d’Etat de droit. Certes, Locke disait :

« The end of the law is, not to abolish or restrain, but to preserve and enlarge freedom. »

Mais il disait aussi :

« where there is no law there is no freedom ».

Faut-il encore rappeler que la liberté des libéraux classiques n’est pas la faculté, anarchique, d’agir comme bon nous semble, mais une liberté limitée, dans la mesure où l’homme libre est aussi un homme responsable ? La présence de règles encadrant l’individu, est donc inéluctable. Mais – et c’est là le point essentiel de toute la pensée libérale classique – l’individu n’est pas seul à être soumis au droit ; l’Etat doit lui aussi être limité.

Edouard Laboulaye, l’un des plus éminents représentants du libéralisme classique – disciple aussi bien de Constant que de Bastiat – résumait cette idée en disant que le libéralisme consistait à remplacer le gouvernement « par les hommes » en un gouvernement « par le droit », étant entendu que, dans un régime libéral, les détenteurs du pouvoir politique doivent être responsables, selon les termes prévus à la Constitution.

Il n’en va pas de même pour les néolibéraux (2). Certes, ceux-ci ne veulent pas que les hommes de l’Etat puissent agir librement ; mais, pour eux, le droit n’est qu’une vaine protection. Qu’ils soient néoclassiques, monétaristes ou autrichiens, ces auteurs ont pris l’habitude de considérer la loi comme étant un instrument globalement inefficace.

Cette thèse, apparemment fondée sur l’expérience du XXe siècle – qui aurait démontré que les hommes d’Etat s’affranchissent des règles qui sont censées limiter leur pouvoir, chaque fois que cela les arrange – est selon nous tout à fait critiquable.

Elle part en effet d’une considération fausse, à savoir : que le droit ne suffirait pas à atteindre le but que l’on s’est fixé.

Naturellement, il ne suffit pas qu’une loi soit votée pour que le monde soit immédiatement changé ; l’échec de la législation sociale le démontre aisément. Interdire, par une loi, les licenciements, ne saurait empêcher à des entreprises de faire faillite et donc, de licencier. L’économie a elle-même ses propres lois, que le législateur ne saurait méconnaître.

Seulement, il apparaît qu’à chaque fois que les détenteurs du pouvoir politique s’exonèrent d’une règle, ce n’est pas parce que la règle de droit est « inefficace » mais parce que, justement, il ne s’agit pas d’une règle de droit.

L’une des principales choses à savoir lorsqu’on s’intéresse au droit est qu’il s’agit d’une science objective : elle répond donc à des critères qui ne relèvent pas de la volonté subjective de l’auteur de l’acte.

Illustrons nos propos par un exemple simple.

Si vous concluez avec un ami un acte appelé « contrat de vente » et par lequel vous lui transférez, de manière temporaire, la jouissance de votre appartement, moyennant une contrepartie financière appelée « prix », n’importe quel juge a le droit de requalifier cet acte en « contrat de bail », et le « prix » en « loyer » parce qu’il ne s’agit pas d’une vente, mais bien d’une location.

Il en va de même pour l’Etat, lequel n’est pas lié par les appellations qu’il prend lorsqu’il édicte un acte.

Il en résulte que seule une – petite – partie de la production normative actuelle correspond à de véritables règles de droit (3).

Par exemple, de nombreuses dispositions législatives sont qualifiées de « déclaratives », parce qu’elles se bornent à présenter des intentions, sans aucune portée matérielle. Elles ne sont pas des « normes » directement applicables.

La situation est encore plus visible en droit international : ainsi, la célèbre Déclaration universelle des droits de l’homme (DUDH) demeure l’un des plus célèbres textes juridiques au monde ; pourtant, cette déclaration n’est pas une « norme », car il s’agit d’une simple résolution de l’assemblée générale des Nations Unies. Elle n’a, par conséquent, aucune valeur juridique contraignante, et vaut moins qu’un simple traité international.

Il n’y a donc pas lieu de s’insurger contre l’inefficacité de la DUDH, dès lors que cet état de fait résulte de son statut.

Pour être plus précis, on peut dire que si les rédacteurs de la DUDH avaient vraiment voulu préserver les droits et libertés qu’ils proclamaient, ils auraient fait le choix d’un traité, et non d’une résolution (4). Le simple fait qu’ils aient privilégié un statut non-contraignant démontre, en conséquence, leur mauvaise foi.

Est-ce à dire, avec certains néolibéraux, que l’on ne peut compter sur les politiques ?

La réponse est évidemment négative. Ainsi, les principaux états européens ont adopté en 1950 un traité protecteur des droits fondamentaux : la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH). Sans rentrer dans le détail, ce texte – signé par la France en 1974, et invocable devant l’ensemble des juridictions françaises depuis 1989 – peut être invoqué en justice, et conduire à la sanction de l’Etat en cas de non-respect de ses dispositions.

De telles condamnations sont d’autant plus fréquentes qu’un juge spécifique a été créé, qu’il est possible de saisir après avoir épuisé les voies de recours dans son pays d’origine.

L’indépendance de la Cour n’est plus à démontrer. Ainsi, dans le contexte post-11 septembre, dans le cadre duquel l’Etat n’hésite plus à bafouer nos libertés individuelles sous des prétextes sécuritaires, on peut citer l’affaire Marper (5). En l’occurrence, le Royaume-Uni a été condamné à l’unanimité pour avoir créé un fichier génétique des délinquants, les juges ayant estimé que cette mesure ne traduisait pas un juste équilibre entre les intérêts publics et privés concurrents en jeu (d’autant que les justiciables n’étaient pas des criminels, mais des citoyens victimes d’erreurs judiciaires, que l’Etat continuait à ficher, sans respect de leur vie privée…).

Certains lecteurs pourront considérer qu’une telle institution, utile, ne présente aucun intérêt dans le domaine économique, que le marché peut se passer de tels mécanismes et qu’il suffit de supprimer l’ensemble des réglementations actuelles pour que la liberté d’entreprendre soit respectée. Rien n’est plus faux. En effet, le marché repose sur une multitude de mécanismes juridiques impliquant des arbitrages spécifiques entre des intérêts opposés. Tel est le cas, bien connu, des faillites, qui opposent les créanciers aux chefs d’entreprise. Que doit-on faire respecter ? Le droit de propriété du créancier, à qui l’on doit de l’argent, ou la liberté d’entreprendre du chef d’entreprise ? La législation actuelle a fait le choix de garantir les intérêts des entrepreneurs, par le biais de la responsabilité limitée et des régimes de sauvegarde. Il s’agit bien là de privilèges légaux, octroyés par l’Etat à une minorité. La rigueur voudrait qu’on les supprime ; mais ne serait-ce pas décourager la vie des affaires ?

Les réponses à de telles questions ne sont pas simples. Elles impliquent, en tout état de cause, l’existence de règles et de juridictions amenées à faire primer les libertés économiques, notamment contre les interventions arbitraires du pouvoir.

Encore faut-il que les règles garantissant ces libertés soient de véritables normes, autrement dit, qu’elles soient juridiquement contraignantes (6).

Les libéraux sont donc confrontés au dilemme suivant : soit ils considèrent, avec Lysander Spooner et les anarchistes du même acabit, que le droit est un « marché de dupes », et qu’il vaut mieux chercher à supprimer l’Etat qu’à l’encadrer juridiquement ; soit ils perpétuent l’idéal libéral classique, et se battront pour que les libertés individuelles ne soient pas le fait d’un simple affichage politique, mais soient réellement garanties en droit (7).

NOTES

(1) La Cité libre, Paris, Librairie de Médicis, 1946, p. 318.

(2) Par « néolibéraux », j’entendrai ici les libertariens, qu’ils soient néoclassiques (Becker…), monétaristes (Friedman…), autrichiens (Mises…) ou anarcho-capitalistes (Rothbard…). Je fais donc un cas à part des théoriciens minarchistes comme Friedrich A. Hayek, Philippe Nemo… – à mon avis, seuls véritables héritiers du libéralisme classique – ainsi que des ordolibéraux (Walter Eucken, Franz Böhm, Ludwig Erhard…) qui, s’ils entendaient se distinguer du « paléolibéralisme », s’inscrivent en définitive dans le même mouvement d’idées. Pour une justification de cette distinction – somme toute contestable – je me permets de renvoyer aux travaux du plus éminent représentant actuel de l’école ordolibérale, à savoir : le professeur Viktor Vanberg, qui différencie, parmi les partisans de l’économie de marché, les tenants d’un marché régulé (ie. les libéraux classiques) des partisans d’un marché dérégulé (ie. les néolibéraux). Cf. Markets and Regulation: On the Contrast Between Free-Market Liberalism and Constitutional Liberalism, Constitutional political economy 1999, n° 10, p. 219 et suiv.

Je précise également – pour éviter d’emblée certaines critiques émanant des lecteurs de Wikipedia… – que les ordolibéraux ne sont pas des « libéraux de gauche ». En Allemagne, seul Müller-Armack avait cette orientation ; mais il est difficile de voir en lui un ordolibéral, digne d’un Röpke ou d’un Hoppmann, farouchement anti-keynésiens. La situation est encore plus claire dans le cas français ; ainsi Rueff, « libéral perdu parmi les planistes » (Georges Lane) était certes un haut-fonctionnaire, mais évidemment pas un social-démocrate.

(3) Au sens de règles de droit positif. Je n’évoquerai pas, pour l’instant, la question du droit naturel, qui du reste témoigne d’une différence entre les libéraux classiques et les néolibéraux, pour qui le concept de justice naturelle revêt un sens totalement différent.

(4) Etant précisé que même un traité international peut ne pas être invocable en justice par des particuliers. On distingue en effet les dispositions dotées de l’effet direct, des autres dispositions, non invocables en justice. Un exemple célèbre est la Charte des droits de l’enfant (dite aussi : convention de New York), certains de ses articles étant directement invocables en justice tandis que d’autres ne le sont pas.

(5) Cour EDH, 4 décembre 2008, 30562/04, 30566/04.

(6) Il ne suffit pas qu’un texte juridique évoque une liberté pour qu’elle soit respectée. Croire le contraire conduit à des incompréhensions comme l’illustre un article du professeur Garello qui, dans La nouvelle lettre (disponible sur le site de l’Aleps), critiquait la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative aux nationalisations de 1981. Pour l’éminent économiste, le Conseil constitutionnel a mal protégé la propriété privée en autorisant les nationalisations ; mais, en vérité, le Conseil constitutionnel ne pouvait agir différemment qu’il ne l’a fait dès lors que la constitution française prévoit expressément que « Tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité » (al. 9, Préambule 1946). Face à des impératifs aussi opposés, le juge ne pouvait que chercher à les concilier, sans pouvoir faire triompher un principe sur l’autre. La solution est généralisable à d’autres litiges ; aussi, et à brève échéance, un toilettage des textes s’impose pour qui entend défendre les idées libérales.

(7) Pour conclure sur le sujet « faut-il constitutionnaliser l’équilibre budgétaire ? », il me semble que tant qu’aucune règle n’obligera les politiques à voter un budget en équilibre, rien ne changera. La prétendue « concurrence fiscale » entre Etats, tant vantée par certains, n’est qu’un leurre idéologique, en faisant croire qu’une solution de marché peut régler les difficultés issues du monde politique (improprement qualifié de « marché » par les tenants du Public Choice). Qu’on le veuille ou non, les politiques seront toujours tentés de distribuer l’argent du contribuable pour la simple et bonne raison que ce n’est pas « leur » argent. La crainte de voir des entreprises s’expatrier vers des cieux plus cléments n’y changera rien. Si donc l’on veut que les politiques respectent les règles nécessaires au fonctionnement de l’économie libérale, ce n’est pas en appliquant les règles du marché mais en donnant à des juges (ou toute autre institution indépendante) les moyens de certifier, voire de contrôler le budget, un peu comme le font les commissaires aux comptes en matière de sociétés cotées, que l’on y arrivera. À ce titre, je me permets de rappeler que l’Union européenne (UE) constitue un modèle tout à fait convaincant, dès lors que le traité sur le fonctionnement de l’UE interdit de voter un budget en déséquilibre. Malheureusement, le problème actuel vient du fait de nombreuses dépenses ont été « débudgétisées ». Aussi, et contrairement aux affirmations de certains euro-sceptiques, on peut dire que les mécanismes actuels de contrôle sont tout à fait efficaces – pour peu que l’on prenne la peine de comprendre que leur champ d’application a été restreint de manière totalement injustifiée.