Qu'il s'agisse d'un droit écrit comme dans les sociétés contemporaines, ou simplement de normes de comportement individuelles ou collectives découlant du respect de contraintes implicites imposées par la tradition, les coutumes, la religion, la présence de tabous, l'enseignement de philosophes ou de sages vénérés, etc., il ne peut pas exister de société humaine sans présence de règles de propriété - et donc de droits de propriété, explicites ou implicites, organisant les rapports des hommes entre eux quant à l'usage des biens et des choses. Dans cette optique, ce qui différencie les sociétés humaines, ce qui les oppose, ce n'est pas la présence ou l'absence de droits de propriété, mais la façon donc ces droits qui résultent des règles juridiques qu'elles observent prennent naissance, s'agencent et se conjuguent entre eux. Ou encore, la façon dont ils se distribuent, s'attribuent, se transmettent, etc.

Ce qu'on appelle la propriété privée n'est qu'un régime juridique particulier, où la règle générale est que les droits de propriété reconnus par la collectivité sont des droits subjectifs, à caractère personnel, exclusif et librement transférable. Ce qui définit le régime occidental de la propriété privée n'est pas la présence de propriétés individuelles - même dans les tribus primitives, le chasseur se voit généralement reconnu la propriété personnelle de ses instruments domestiques et de ses outils de chasse -, mais la dominance de trois principes juridiques essentiels:

  • - tout droit ne peut être qu'un attribut des personnes, définissant des droits individuels et personnels;

  • - tout droit concernant la possession, l'usage ou le transfert d'une ressource ne peut faire l'objet de plusieurs propriétés simultanées et concurrentes;

  • - tout droit légalement reconnu à un individu constitue un «bien privatif» qui peut être librement cédé ou transféré au profit d'autres personnes.

Ce sont ces trois principes - le fondement individualiste du droit, la règle d'exclusivité et le principe de libre transfert impliquant une pleine aliénabilité, cessibilité et transmissibilité du bien - qui définissent le régime occidental de la propriété privée. Ce sont eux qui, fondamentalement, constituent les trois piliers de ce régime économique et social, et qui l'opposent aux autres types de société. Par exemple aux sociétés féodales où les droits, le plus souvent inaliénables, sont d'abord et avant tout des droits liés aux fonctions et au statut des individus et non à leur personne, et s'emboîtent mutuellement dans un maquis inextricable d'obligations hiérarchiques et d'allégeances réciproques. Ou encore à la société socialiste dont le principe de base est que seule l'unité organique qu'est le groupe a qualité à être investi des attributs de la propriété.

Les avantages de l'exclusivité

Pourquoi la propriété privée existe-t-elle? Pourquoi est-elle devenue le fondement de l'ordre juridique et social de l'Occident ? La réponse que suggère l'analyse économique est la suivante : si la propriété existe, si la propriété privée est devenue le pilier sur lequel se sont construits les succès et réalisations de notre civilisation, nous le devons au fait que c'est le système qui, à 1'expérience, s'est révélé le plus efficace pour résoudre les problèmes de vie et de survie que le caractère fini des ressources - la rareté - impose aux hommes. Reste cependant à identifier les sources de cette plus grande efficacité, ses origines, ses mécanismes.

Nous venons de voir que le régime de la propriété privée n'est qu'un cas-particulier où la règle générale est que les droits de propriété reconnus par la collectivité sont des droits à caractère personnel, exclusif et librement transférable. Il en résulte que si 1'on veut expliquer les origines de la propriété privée, les fonctions qu'elle remplit dans la société, ses structures, ainsi que les sources de sa plus grande efficacité, il faut commencer par identifier les caractères spécifiques qui donnent à ces principes juridiques leur « raison d'être »,

Commençons par le principe d'exclusivité, c'est-à-dire le pouvoir reconnu à la personne propriétaire de jouir librement des biens qui sont les siens, et notamment de décider souverainement qui peut y avoir accès ou non, et sous quelles conditions. L'avantage que la société gagne à reconnaître une telle pratique, à lui donner sa garantie juridique, n'est pas difficile à identifier. Il suffit d'un peu de bon sens. Imaginez qu'on vous reconnaisse la libre disposition d'un champ. Personne ne vous conteste le droit d'en faire ce que vous désirez; d'y planter du maïs ou du blé, d'y garder des vaches ou des moutons. Mais, en revanche, on ne vous reconnaît pas le droit de 1'enclore, ni de refuser à quiconque la liberté de s'y promener en famille, de venir y jouer au ballon, d'y cueillir ce qui s'y trouve, ou encore d'y mener paître ses propres bêtes. Quelles motivations aurez-vous à cultiver ce champ, à le mettre en valeur, à l'enrichir par des apports d'engrais ou des travaux de drainage? Quelles raisons aurez-vous de faire l'effort de le labourer, d'y semer des récoltes que vous n'aurez peut-être jamais l'occasion de voir arriver à maturité? Réponse: aucune. Il y a toutes chances pour que vous laissiez votre terrain en jachère; ou tout au moins pour que vous n'y plantiez que ce dont les autres peuvent plus difficilement s'approprier la valeur à votre détriment (par exemple des arbres). Sans possibilité d'exclure les intrus, pas de production possible.

Il est clair que lorsqu'on a l'exclusivité d'un bien ou d'une ressource, cela permet de produire plus et de vivre mieux que lorsque d'autres peuvent sans vergogne détruire ou s'approprier le fruit de votre travail. Quand on peut librement profiter de l'intégralité des fruits de son travail, on travaille plus et mieux, plus efficacement; on soigne davantage ses outils, sa terre, et l'on fait plus attention à l'entretien de son capital; on ressent davantage l'intérêt qu'il y a à épargner sur son revenu d'aujourd'hui pour pouvoir gagner plus et vivre mieux demain.

Cependant, il ne suffit pas de travailler plus et mieux, encore faut-il que ce travail s'applique à quelque chose d'utile: à quelque chose qui est réellement désiré par les autres. Supposons par exemple, que cultiver du blé rapporte deux fois plus qu'un bois de rapport, mais que, parce que vous ne pouvez empêcher les moutons de votre voisin de venir brouter les récoltes, vous vous soyez résigné à ce second choix. Compte tenu des circonstances, cette décision est celle qui répond le mieux à vos intérêts. Mais cette situation est loin d'être la meilleure possible pour la collectivité. Un tel choix constitue clairement un « gaspillage », en ce sens qu'une ressource rare est affectée à un usage dont l'utilité sociale est moindre que ce que pourrait rapporter, non seulement au propriétaire, mais également à la collectivité, un autre usage de ce même bien. Il y a perte, non seulement pour le «propriétaire» - qui ne gagne pas ce qu'il pourrait gagner en cultivant du blé plutôt qu'en y faisant pousser des arbres -, mais aussi pour la collectivité du fait que cette ressource sert à produire une chose (du bois) que les gens «désirent moins» que ce qu'elle pourrait produire mais qui n'est pas produit (du blé). L'absence d'exclusivité, que celle-ci résulte de dispositions légales, ou tout simplement de l'incapacité factuelle du propriétaire à assurer une surveillance effective de son bien, conduit à une situation où tout le monde y perd.

Lorsqu'il y a propriété privée et que la législation garantit au propriétaire l'exclusivité des revenus que lui rapporteront les décisions qu'il prendra quant à l'affectation et à l'usage de sa propriété, les choses sont toutes différentes. L'individu ne prendra pas nécessairement la meilleure de toutes les décisions possibles, celle que prendrait un esprit omniscient. Mais il y a toutes chances pour que son intérêt personnel le conduise à affecter les ressources dont il a le contrôle ou l'usage à des choix dont la valeur sociale, telle que celle-ci s'apprécie par les choix marchands des consommateurs, est plus grande que ce ne serait le cas si le législateur ne lui reconnaissait pas le bénéfice d'une protection légale ou ne lui reconnaissait qu'une forme « atténuée» d'exclusivité (du fait de certaines réglementations limitant les droits d'usage attachés à sa propriété, ou encore du fait d'une incapacité légale à utiliser certains moyens de surveillance et de police). Conséquence: les ressources seront mieux orientées, mieux exploitées, mieux gérées. L'économie sera plus efficace. Les motivations de l'intérêt personnel rejoignent l'intérêt de tous.

Les avantages de la libre transfërabilité

Traditionnellement, les discours en faveur de la propriété insistent surtout sur la liaison qu'elle introduit entre le résultat et l'effort individuel, sur les motivations personnelles qui en résultent, sur le fait que la propriété favorise l'expérimentation et le développement de techniques nouvelles plus productives. Mais cela n'est qu'un aspect, et pas nécessairement le plus important, des avantages que la conception occidentale de la propriété privée apporte à la société.

  • - La rareté des ressources pose en effet deux problèmes analytiquement distincts. Le premier est d'inciter celui qui dispose du contrôle d'une ressource à consacrer le maximum d'efforts pour exploiter et gérer cette ressource de la façon la plus efficace possible, compte tenu de ses capacités et aptitudes personnelles. C'est ce problème que résout le principe de l'exclusivité des droits du propriétaire.

  • - Le second est de faire en sorte que le contrôle de ces ressources soit de préférence orienté vers ceux qui sont susceptibles d'en faire le meilleur usage. Tous les individus n'ont pas les mêmes capacités, les mêmes aptitudes ni les mêmes motivations à bien gérer ce qui leur appartient. Du point de vue de la collectivité, il est préférable que le contrôle de ces ressources soit orienté vers ceux qui ont la
    capacité et/ou la motivation à en faire l'usage le plus efficient plutôt que de lé laisser dans les mains de ceux qui ne peuvent qu'en faire un moins bon usage.

  • - Par ailleurs, ce n'est pas parce qu'un individu est particulièrement efficace aujourd'hui qu'il le sera encore demain. D'autres peuvent se révéler à l'expérience plus capables, ou plus motivés que lui. L'intérêt de tous est que le contrôle de ces ressources passe dans les mains de ces derniers. Il faut donc qu'il y ait un mécanisme de réallocation permanente de ces droits sans qu'il y ait pour autant contrainte ni spoliation. La vertu du mécanisme de la propriété privée est, là encore, de résoudre le problème par le seul jeu des intérêts individuels. L'instrument en est le principe de la libre transfërabilitë des droits et de leurs attributs - c'est-à-dire en fait la règle d'or de la liberté des contrats privés.

Imaginons que j'hérite d'une propriété agricole quelque part dans le sud-ouest de la France et que, fatigué de l'air de Paris, je décide de me transformer en gentleman farmer. N'ayant aucune connaissance de ce métier, je ferai sans doute un bien mauvais exploitant; de mes quelques arpents, je tirerai à peine de quoi vivre décemment. En revanche, j'ai un voisin qui, lui, est le meilleur agriculteur du canton. S'il pouvait s'approprier mes terres, il en tirerait un rendement beaucoup plus élevé, tout en augmentant la productivité de son propre domaine. Il me propose de me racheter ma propriété. A quel prix? Personnellement, je n'ai pas intérêt à vendre si le prix qu'on me propose est inférieur à la valeur économique présente que cette propriété a pour moi - c'est-à-dire si le prix est inférieur à la somme actualisée des revenus futurs que j'espère encaisser en dirigeant moi-même mon exploitation. A l'inverse, mon acheteur ne peut pas offrir un prix supérieur à la somme actualisée des revenus futurs supplémentaires qu'il espère encaisser demain grâce à son acquisition. Toute transaction conclue à un prix compris entre ces deux bornes extrêmes profite à tous les deux: à moi, qui me retrouve avec un capital monétaire supérieur à la valeur que représente l'exploitation de mon domaine, et dont le placement dans des activités plus en accord avec mes propres facultés professionnelles a toutes chances de me rapporter un flux de revenus futurs plus élevé que celui que je suis susceptible de dégager de mon travail de la terre; à mon voisin, qui acquiert ainsi la perspective d'un flux de revenus supplémentaires supérieur au prix payé. Mais cette transaction profite aussi à toute la collectivité puisqu'un producteur plus efficace et plus productif prend la place d'un autre qui l'était moins et que mon capital personnel se trouve réorienté vers d'autres activités économiques qui correspondent mieux à mes compétences.

A travers cet exemple, on retrouve le principe de l'échange productif, base de toute la théorie économique du marché. L'échange n'est pas un jeu à somme nulle, mais un véritable acte créateur de valeur. Lorsqu'il reste purement volontaire, dans une société d'hommes libres, sous la seule impulsion des intérêts individuels, l'échange est ce qui permet aux ressources à mesure que les besoins se modifient et que les techniques évoluent, d'être réorientées constamment vers des emplois qui ont une plus grande utilité sociale.

Encore faut-il qu'un mécanisme incite à tout instant les individus à tout faire vraiment pour tirer profit du plus grand nombre possible d'opportunités d'échange dans un univers où elles ne sont pas spontanément connues de tous. Encore faut-il également qu'un autre mécanisme sanctionne ceux qui ne sont pas à la hauteur de leurs prétentions et dont les résultats montrent qu'ils ont eu les yeux plus gros que le ventre. C'est seulement à cette double condition que les potentialités offertes par le principe de la libre négociabilité des droits peuvent conduire à une économie vraiment plus efficace.

La caractéristique du régime de la propriété privée est de résoudre automatiquement ce problème. Comment? Par les contraintes de la concurrence, cette situation de compétition qui apparaît naturellement, faut-il le souligner, dès lors que l'on reconnaît aux hommes la liberté d'utiliser et de disposer des droits de propriété qui leur sont reconnus de la façon dont ils l'entendent, en fonction de ce qu'ils considèrent être leur intérêt personnel. Par exemple, c'est la concurrence qui, la plupart du temps, nous contraint de rester en éveil devant les opportunités d'échange qui s'offrent à nous, mais dont nous n'aurions peut-être pas eu la perception si un élément extérieur - l'initiative d'autrui, la menace de faillite -, ne nous avait en quelque sorte révélé le chemin même de notre propre intérêt. De la même façon, c'est la concurrence qui sanctionnera nos imprudences de gestion. Autrement dit, c'est la concurrence, elle-même produit de la liberté de la propriété, qui veille à ce que nous fassions le meilleur usage de cette liberté. .

Parce qu'elle fournit à la fois la carotte et le bâton - la carotte de l'exclusivité des gains individuels et le bâton de la compétition économique -, la propriété privée introduit au cœur du système social un processus spontané qui permet de résoudre, sans faire appel à la contrainte, les problèmes de transfert et de réallocation des ressources, dans des conditions d'efficacité les plus grandes possibles, dès lors que, sous l'effet de la concurrence, quelqu'un, quelque part, discerne l'intérêt personnel qu'il peut retirer d'une telle transaction. Combinée avec la liberté d'usage de la propriété, la libre négociabilité des droits donne ainsi naissance à un véritable circuit «cybernétique» dont la vertu est de replacer la pression des égoïsmes privés dans le cadre d'un système de motivations et de sanctions individuelles favorisant la plus grande efficacité, sans que pour autant celle-ci soit recherchée consciemment.

L'importance de la liberté des contrats  : la propriété «  panier de droits  »

Dans notre conception de la propriété, ce n'est pas seulement la possession physique des choses qui est librement cessible. La liberté de la propriété entraîne pour le propriétaire non seulement la liberté de céder à qui lui agrée, aux conditions qui lui conviennent le mieux, ce qui est sa propriété, mais également la liberté de céder à d'autres le droit d'exercer à sa place, temporairement, de façon complète ou seulement partielle, certaines prérogatives personnelles qui sont associées à cette possession ou qui en découlent.

Le défaut de la plupart des études consacrées à la propriété est de ne pas suffisamment attirer l'attention sur l'ensemble des avantages que la collectivité tire du respect de cet attribut fondamental de la propriété qu'est la liberté contractuelle.

Revenons à l'exemple du voisin qui désire acheter ma propriété. Je suis propriétaire d'une ressource foncière qui, sous mon contrôle, est sous-exploitée; mon domaine produit moins qu'il pourrait produire s'il était géré par quelqu'un de plus compétent. Mon voisin, qui a ces compétences peut donc s'en porter acquéreur à un prix suffisamment élevé pour m'inciter à lui en céder spontanément le contrôle. Mais encore faut-il que mon voisin dispose de l'argent nécessaire. Si ce n'est pas le cas, objectera-t-on, le mécanisme est bloqué. Erreur. Le droit de propriété n'est lui-même qu'un panier de droits élémentaires dont la liste peut être presque infinie, et dont les attributs se déduisent de ceux du droit de propriété (individuel, exclusif et librement transférable).

Dans le droit occidental, ce n'est pas seulement l'ensemble du panier qui est librement négociable, lorsqu'il y a vente pure et simple, mais également chacun de ces droits élémentaires pris individuellement. Si mon voisin n'a pas suffisamment d'argent pour acquérir la pleine propriété de mon domaine, une autre solution s'offre à lui: me suggérer de lui consentir un contrat de location lui cédant, à défaut de la pleine et entière propriété, le droit de contrôler l'exploitation de mes terres pendant une période de temps déterminée, en échange du versement d'un loyer fixé à l'avance. Dans ce cas, je reste propriétaire en titre - ce qui signifie qu'à l'expiration du contrat, je récupérerai l'intégralité des prérogatives dont j'accepte temporairement de lui déléguer le contrôle; mais, entre-temps, je lui reconnais le droit d'exploiter ma propriété selon les modalités qu'il juge les plus appropriées, et sans que je puisse jamais lui opposer mes propres préférences. Ce contrat constitue un double engagement: je m'engage à lui laisser la libre disposition de mes biens et du produit de leur exploitation pendant la durée du contrat; en contrepartie, il s'engage à me verser régulièrement un loyer, librement déterminé par notre convention. S'il est vraiment un meilleur exploitant, cette solution est plus avantageuse pour moi que de poursuivre moi-même l'exploitation: les rendements plus élevés qu'il obtient me mettent, en effet, en position de lui demander un loyer supérieur au revenu .dont je fais ainsi le sacrifice, tout en lui laissant la possibilité de dégager encore un surplus personnel. Il s'agit là d'une autre forme d'échange productif, dont les modalités sont certes différentes d'une vente pure et simple - transfert partiel de certains attributs et de certaines prérogatives du droit de propriété personnel -, mais auquel tout le monde gagne également grâce à un meilleur usage des ressources.

La caractéristique du contrat de fermage est que, s'il garantit au propriétaire la recette d'un loyer fixe, en revanche, il reporte sur l'exploitant tous les risques de l'exploitation: tempêtes, mauvaises récoltes, baisse des prix de marché, réduction des débouchés, etc. Cette incertitude, l'exploitant doit en tenir compte. Elle réduit ses espérances de gains futurs. Moyennant quoi, si les aléas climatiques et naturels sont importants dans la région, si l'on est dans un secteur d'activité agricole à hauts risques, ou encore si mon interlocuteur hait" particulièrement toute prise de risques, il y a toutes chances pour que nous ayons beaucoup de difficulté à faire affaire. Est-ce à dire qu'une nouvelle fois tout est bloqué? Pas nécessairement.

A défaut de négocier un contrat de fermage, une troisième solution consiste en effet non pas à lui demander le paiement d'un loyer monétaire fixe, mais à se mettre d'accord sur une formule de partage des revenus de l'exploitation. C'est la formule du métayage avec partage soit du revenu monétaire provenant de la vente des récoltes, soit des récoltes elles-mêmes. Le métayage a des inconvénients. C'est notamment une formule plus coûteuse pour le propriétaire qui doit veiller personnellement à ce qu'il n'y ait pas de triche dans l'évaluation des récoltes. Mais, en contrepartie, le métayage a pour caractéristique de partager plus également les risques de l'exploitation entre les parties. Ce qui rétablit des possibilités d'échange qui n'auraient jamais pu se réaliser si on ne reconnaissait à chacun le droit de négocier librement le type d'arrangement contractuel correspondant le mieux à ses préférences et contraintes personnelles.

Chacune de ces formules contractuelles a ses avantages et ses inconvénients. Mais il est impossible de dire a priori laquelle est supérieure à l'autre. Tout dépend des circonstances - notamment des attitudes individuelles à l'égard du risque. Seul le libre fonctionnement du marché - c'est-à-dire le respect de la liberté de chacun de choisir, en concurrence avec un grand nombre d'autres, le contrat le mieux adapté à ses intérêts personnels - peut nous dire, a posteriori, quelle est, dans chaque circonstance, la forme d'attribution du contrôle de la ressource convoitée qui est la plus favorable. Supprimer cette liberté, ou seulement la réduire, ne peut que priver la collectivité de l'ensemble des gains de productivité et de spécialisation que permet cette extrême fluidité de choix et restreindra la capacité de chacun à faire le meilleur usage de ses compétences et de ses connaissances.

L'importance de l'infrastructure juridique et la révolution de «  la loi des parties  »

Mais pour que la société puisse tirer le meilleur parti possible de toutes les potentialités d'efficacité propres à la liberté des contrats, pour que le plus grand nombre possible d'opportunités positives d'échange puissent être exploitées, deux conditions doivent être remplies:

  • - l'ensemble des droits au contrôle et l'usage des ressources doivent faire l'objet d'une définition et d'une attribution précise, et

  • - il doit exister des procédures juridiques qui permettent d'en assurer une protection efficace; des méanismes de recours judiciaires doivent garantir de façon efficace, qu'une fois un contrat signé celui-ci sera pleinement exécuté et respecté par les parties.

Imaginons une société où il n'y aurait ni cadastre, ni service central de l'enregistrement qui tienne en permanence à jour le recensement des titres de propriété, ainsi que les mutations qui y sont apportées; où la plupart des contrats de vente ou de location résulteraient de conventions purement verbales; où le droit serait tellement vague et incertain qu'aucune règle précise ne guiderait le jugement des arbitres appelés à régler les conflits, etc. Il est clair qu'en de telles circonstances, tous les mécanismes qui viennent d'être décrits auront beaucoup de mal à fonctionner.

Celui qui envisage d'acheter ma propriété aura beaucoup de difficulté pour savoir si je suis vraiment le seul et unique propriétaire légitime; s'il ne risque pas, par exemple, de voir apparaître demain ou dans quelques années d'autres personnes qui viendront lui contester l'exercice du droit que je lui aurai en principe cédé. Une telle situation implique que chacun consacre beaucoup de temps et d'efforts personnels à s'informer sur le statut
juridique des biens qu'il cherche à acquérir, et à rechercher les différentes servitudes qui peuvent leur être attachées mais que le vendeur se sera bien gardé de révéler. Cette incertitude est une source de coûts personnels dont l'acheteur doit tenir compte lorsqu'il envisage de faire une acquisition. Si la somme de tous ces coûts de transaction est trop élevée par rapport aux gains futurs qu'un échange est susceptible d'apporter, cet échange n'aura pas lieu, laissant des ressources sous-utilisées. Le mécanisme qui, normalement, permet aux ressources de glisser vers les emplois les plus utiles à la collectivité, est bloqué. L'économie, la société sont moins efficaces. On produit moins, on vit moins bien, et moins longtemps.

Une situation de ce genre est loin de n'être qu'une fiction. On la trouve encore fréquemment dans maintes sociétés du tiers monde, notamment en Afrique. S'il apparaît que les sociétés traditionnelles éprouvent de grandes difficultés à accommoder notre concept européen de propriété, et à adapter à leurs besoins les règles dynamiques du capitalisme, ce n'est pas parce que la notion même de propriété individuelle serait, par définition, incompatible avec leurs coutumes et .leurs systèmes culturels - comme le soutiennent les théoriciens du socialisme africain -, mais tout simplement à cause du caractère très rudimentaire de leurs appareils juridiques qui ne permettent pas toujours de traiter efficacement les problèmes complexes que pose le développement d'une économie fondée sur l'échange.

Moralité on ne peut pas dissocier les avantages qu'apporte à la societé le régime de la propriété privée de l'infrastructure juridique qui l'accompagne. Pour que le capitalisme moderne puisse prendre son essor, encore fallait-il, préablement, que se fut accumulé toute une expérience juridique et culturelle. C'est cette expérience qui fait encore souvent défaut dans tous les pays qui éprouvent de grandes difficultés à prendre la route du développement moderne.

Ceci dit, ce qu'on appelle la liberté contractuelle se décompose en fait en deux éléments:

  • - d'une part, le droit reconnu à chacun de déléguer à d'autres, selon des clauses convenues en commun, l'exercice temporaire de certaines prérogatives personnelles attachées à sa possession légiitime (par exemple, sa force de travail personnelle);

  • - d'autre part, la protection par la justice de ce qu'on appelle «  la loi des parties  » c'est à dire la reconnaissance par le droit que les termes d'un contrat librement signé s'imposent non seulement aux parties signataires, mais également au juge qui est 騅éventuellement appellé à intervenir en cas de conflit.

On oublie souvent que cette conception du droit des contrats est une invention relativement récente. En Grande-Bretagne, ce n'est pas avant le milieu du XVIIIe siècle, et en France pas avant le Code civil de 1804, que s'est répandue la doctrine juridique selon laquelle le contrat est «l'expression de la volonté des parties »; volonté qui s'impose au juge, qu'il doit respecter, et rechercher si besoin est. Auparavant les juges n'hésitaient pas à utiliser leurs pouvoirs pour remettre en cause les termes de certaines transactions commerciales ou financières qui leur paraissaient dépasser les bornes d'un «juste échange ». Toute la doctrine juridique du XIXe siècle part au contraire du principe que le juge ne peut pas se substituer aux parties pour décider des clauses d'un contrat.

Reste à expliquer les raisons de cette mutation. Si on se replace dans le cadre d'analyse qui précède, elles ne sont pas compliquées à découvrir. Tant qu'on vivait dans une société essentiellement agricole, l'incertitude qui entourait le statut juridique des contrats ne présentait guère d'inconvénients. La plupart des échanges commerciaux concernaient des transactions ponctuelles, à dénouement rapide, où l'essentiel portait sur la livraison de marchandises ou de denrées aisément identifiables et échangeables. Le crédit était rarissime, apanage de quelques puissants qui ne manquaient d'ailleurs pas de renier régulièrement leurs engagements. Avec l'industrie, tout change. Alors que l'économie agricole est une économie de «propriété », au sens propre, fondée sur la possession directe de biens tangibles, l'économie industrielle est au contraire une économie de « contrats », fondée sur la division du travail entre un grand nombre d'individus qui engagent soit leur personne, soit leurs ressources, dans la poursuite d'un objectif commun, contre la perspective d'un gain futur non directement lié à leurs propres performances. Les «circuits de production» s'allongent. Le crédit se généralise. L'économie industrielle est à la fois une économie d'anticipations, et une économie de dettes. La richesse n'est plus liée à ce bien tangible et indestructible qu'est le foncier, mais à cette nouvelle « propriété» immatérielle et fongible que constitue la créance; l'économie industrielle est une économie de créances.

Or, qu'est-ce qu'une créance? Un papier. C'est-à-dire une promesse que quelqu'un vous fait de vous payer un jour ce qu'il reconnaît vous devoir. Se pose alors le problème du statut juridique de cette «promesse », Est- elle absolument contraignante? Si oui, et si le système juridique vous offre tous les moyens possibles pour contraindre celui qui s'est ainsi engagé, cette promesse devient un « bien », une véritable « propriété» que vous pouvez librement monnayer tant que d'autres considèrent qu'en vous l'achetant ils ne prennent pas un risque excessif. Si, en revanche, cette protection ne vous est pas accordée, ou si elle se révèle trop peu efficace, il y a toutes chances pour que vous ne trouviez guère preneur; le moteur même de l'activité industrielle se trouve alors bloqué.

Dans cette optique, il paraît naturel de considérer que le premier essor industriel du XVIIIe siècle en Angleterre était étroitement lié à l'évolution juridique qui, à la même époque, traduit le passage progressif à une doctrine reconnaissant le caractère contraignant des contrats privés. De même, on est en droit de se demander si la véritable innovation du Code civil de 1804 est moins sa définition de la propriété contenue dans l'article 544 que tout ce qui concerne le droit des obligations. La Révolution marque moins le triomphe de la conception « absolutiste» et personnaliste de la propriété, que celui de la conception « libérale» du contrat, libre mais contraignant. L'origine des «obligations» ne se situe plus dans le statut des gens ou des choses, mais dans l'expression de leur libre volonté. Il s'agit d'une mutation fondamentale dans la conception juridique des rapports entre les hommes. Cette mutation a permis de donner aux ressources détenues par les uns et par les autres une flexibilité, une mobilité sans rapport avec la situation qui prévalait dans l'ancien ordre. Sans elle nous n'aurions vraisemblablement jamais connu l'extraordinaire essor économique et social qui a marqué les deux siècles suivants.

Le secret de l'Occident

Maintenant que nous avons décortiqué les concepts et l'ensemble des mécanismes complexes qui se cachent derrière la notion pourtant apparemment simple de propriété privée, nous sommes mieux à même pour conclure, de percevoir ce qu'est le véritable secret de l'Occident et de sa réussite écoonomique. Pour cela il faut revenir à la notion de la propriété vue comme un « panier de droits ».

Si l'on se replace dans une perspective historique longue - disons le dernier millénaire - l'histoire de l'Occident s'identifie avec un double processus d'extension et d'approfondissement continus de la propriété privée  :

  • - Extension  , c'est à dire l'application croissante des institutions et procédures caractéristiques de la propriété privée à de nouveaux domaines où elle déplace d'anciennes formes de propriété non privatives (par exemple dans le domaine du droit des biens fonciers où , àla sortie du Moyen Age, la propriété individuelle se substitue aux formes collectives d'organisation de l'activité agricole. L'épisode emblématique de ce processus est le mouvement des enclosures qui, au XVIème et XVIIème siècles, voit la noblesse britannique reprendre aux paysans et villageois le droit de pâture collective dont ceux-ci bénéficiaient sur les prés communaux. Ce mouvement de reprise (privatisation) des communaux s'est accompagné d'une grande violence sociale, mais il fùt incontestablement à la source de la révolution agricole qui, à l'époque marqua le pays et, par la croissance, devait permettre à la population de s'affranchir enfin des malédictions traditionnelles du cycle mathusien.

  • - Approfondissement  : nous entendons par là le processus qui fait qu'avec le temps le panier de droits associés à la propriété d'un bien ou d'une ressource tend à s'affiner et à se complexifier de plus en plus, autorisant ainsi la multiplication d'un nombre toujours plus grand d'opérations de transfert portant sur des droits individuels élémentaires qui concernent certains aspects particuliers de l'usage de ce bien.

L'exemple le plus parlant d'un tel processus est celui que nous avons donné de la propriété d'une maison ou d'un domaine agricole. Dans un premier temps, c'est le propriétaire aire qui exerce la plénitude des droits associés à sa propriété (par exemple, y habiter, mais aussi décider des transformations qu'il veut y opérer, choisir la couleur dans laquelle il veut peindre les volets, décider des arbres qu'il va planter dans son jardin, etc...). Nous avons ensuite évoqué le cas où le propriétaire accepte de transférer à quelqu'un d'autre non pas la propriété même des murs et du sol, mais seulement certains droits d'usage comme par exemple la possibilité d'y loger, ou encore la gestion de l'exploitation du terrain, moyennant la signature d'un contrat de location qui définit les droits et obligations des partenaires. Chaque contrat, de type location, fermage, métayage... se présente comme un démentèlement de l'ensemble des droits et prérogatives élémentaires associées à la propriété du bien, suivi d'une recomposition donnant lieu à une nouvelle distribution des droits entre les parties prenantes. Chacun se retrouve avec un nouveau panier de droits sur la base duquel il peut ensuite négocier d'autres échanges dans un processus presque infini de décomposition/recomposition qui est aujourd'hui la chaire même de l'activité économique moderne.

Imaginons par exemple que vous ayez donné votre maison en location, ce qui, par contrat, vous assure en théorie la recette d'un revenu fixe et régulier pour une certaine durée de temps. Soudain, vous vous trouvez face à un problème financier inattendu qui exige que vous trouviez rapidement de nouvelles liquidité. Une solution est de mettre votre maison en vente et de trouver un acheteur pour ainsi réaliser votre capital (avec une grosse décote du fait que votre maison est louée et occupée). Une autre est d'aller voir votre banquier et de négocier avec lui un prêt sur hypothèue. Pourquoi pas une troisième solution qui consisterait à vendre à un tiers, non pas la maison elle-même, mais par exemple le flux de loyers anticipé pour toute la durée du bail  ? Il est vrai que cette possibiliténe nous est pas encore ouverte, mais n'est-ce pas ce que font déjà quotidiennement nombre de banques et établissements financiers lorsque, par la confection de produits complexes dits dérivés, elles vendent ou achètent des flux futurs d'intérêts, des flux de remboursements d'hypothèques, ou encore de futurs cash-flows liés à des portefeuilles de remboursement de cartes de crédit  ? Nous sommes dans un univers économique très éloigné de notre exemple de départ. Mais la logique est fondamentalement la même  : divisibilité croissante du panier de droits élémentaires associés à la propriété d'un bien, décomposition et recomposition contractuelle des droits selon une artihmétique de plus en plus complexe, de manière à ce que les décisions qui concernent l'utilisation éventuelle de chaque droit échouent en définitive dans les mains de ceux qui seront les mieux à même d'en faire le meilleur usage possible et contribuent ainsi à créer de la valeur.

Cette évocation de la Révolution financière contemporaine n'est pas gratuite. Elle permet de souligner que ce double processus d'extension et d'approfondissement des droits de propriété n'est pas seulement un fait du passé mais un mouvement qui continue de plus belle dans notre monde d'aujourd'hui. Il faut l'appeler par son nom. C'est ce que l'on nomme la marchandisation, un terme généralement à connotation négative, mais qui en réalité, en symbiose avec les forces de l'innovation et du progrès technologique, est le véritable moteur de la création de valeur, donc de la croissance des société modernes.

Henri Lepage


L'enregistrement vidéo de la conférence est disponible sur Daily Motion. Retrouvez tous les ouvrage d'Henri Lepage en version .pdf sur le site de l'Institut Coppet.