On affadit d'abord l'impératif politique hérité de l'histoire sur lequel j'insistai en commençant cette analyse (2) : la loi devient moins normative, principalement en qui concerne les services publics et l'Etat; au-delà des règles précédentes, de nouveaux “droits-créances” sont créés qui renforcent l'autorité administrative (c'est à dire le Léviathan) dont notre loi originale avait pourtant l'espoir de limiter l'extension !

Une évolution subreptice

La directive abolit en effet la distinction fondamentale entre les fichiers publics (ceux-des Etats-membres) antérieurement soumis en Fance à autorisation préalable et à surveillance; et les fichiers publics (ceux des opérateurs économiques) qui n'étaient soumis jusqu'à présent qu'à simple déclaration, sans examen préalable.

Complexe, le nouveau texte institue sept régimes distincts pour les fichiers d'information nominative, au lieu de deux dans la loi de 1975; il pose de nombreuses exceptions à l'éxamen préalable de l'opportunité du fichage administratif, se montrant plutôt favorable aux initiatives du secteur public ou administratif, celles dont nous pensions qu'elles pourraient receler les dangers du Big Brother; ce faisant, le nouveau texte libère les principales administrations publiques de leurs contraintes antérieures : elles furent donc toutes les alliées objectives pour ce changement, administrations économiques, fiscales, douanières, policières et sociales, tout particulièrement ! De plus, il exempte de vraie surveillance plusieurs activités sensibles ou de puissance publique, libérant ces formes de fichage qui, l'histoire l'a prouvé, peuvent attenter à nos vraies libertés car elles sont depuis longtemps au coeur des abus liberticides que j'évoquais en commençant : défense, sécurité publique, police, impôts, douanes !

La mini-tempête médiatique provoquée par l'annonce de l'autorisation du fichier rénové des renseignements généraux dit EDVIGE, à l'occasion de la publication du décret 2008-632 du 27 juin 2008 en est la parfaite illustration.

Ce texte portait création “d'un traitement automatisé de données à caractère personnel nommé EDVIGE” que le ministère de l'intérieur “est autorisé à mettre en oeuvre” afin de collecter des informations sur “toute personne...ayant sollicité, exercé ou exerçant un mandat politique, syndical, économique, ou qui joue un rôle institutionnel, économique, social ou religieux siginificatif”et sur toute personne de plus de 13 ans “susceptible de porter atteinte à l'ordre public. Cette affaire est une conséquence directe de la modification de la loi Informatique et Libertés : un tel fichier aurait dû auparavant faire l'objet d'un débat ouvert devant la CNIL, dès les prémisses du projet. Mais la loi modifiée change la donne: l'administration se sent libre d'initiatives de cette nature qui, produites par ses bureaux, font fi des principes de prudence politique établis par la loi de 1978 pour éviter ce genre d'incident ! (..)

La directive européenne étend enfin le champ d'application de la loi, et c'est un vrai paradoxe, à l'ensemble des registres manuels qui échappaient à la loi antérieure. A quoi cette extension rime-t-elle à l'heure d'internet, dans une loi dont le propos ne fut jamais que de contrer le Big Brother numérique ? De plus, des considérations de commerce international pollues ce texte qui devait concerner avant tout la personne humaine. Cela brouille les pistes et réduit l'exemplarité d'une loi qui poursuit finalement des propos divergents et sans doute antinomiques par certains côtés...

L'autorité de contrôle, la CNIL, récolte à cette occasion des pouvoirs étendus d'enquête et de sanction pécuniaire sur le secteur privé; elle grignote aussi, pro forma, quelques prérogatives sur l'exécutif, sur le papier du moins (..). Et comme le tentent régulièrement plusieurs autres autorités administratives indépendantes plus récentes, elle racle quelques moyens supplémentaires pour remplir une mission qu'elle a souhaité alourdir, malgré la contrainte de rareté qui pèse sur l'ensemble des budgets publics par ailleurs ! (..)

Le cheval de Troie des influences corporatives

C'est donc ainsi que, subrepticement, la norme communautaire a évacué le propos fondateur des lois Informatique et Liberté pour le remplacer par des dispositions d'ordre beaucoup moins sociétales que socio-économiques.

Ces nouvelles normes résultent de tractations discrètes auxquelles furent associés des groupes de pression multiples, à la Commission d'abord, dans les couloirs du Parlement européen ensuite. Il n'est alors pas surprenant que la directive (comme notre loi modifiée qui en découle) porte la marque du microcosme éclectique qui l'a préparée et qu'elle comporte des stigmates de toutes ces interventions dont aucune n'est porteuse d'un projet de société de la veine de celui dont nous sommes partis en 1975:

- de la concurrence institutionnelle entre deux autorités européennes dont les compétences sont pourtant distinces : la Commission, dont la compétence est d'abord économique, et le Conseil de l'Europe dont la compétence, plus juridique,inclut les droits de l'homme;

- de militants de tradition contestataire, venant principalement d'Allemagne et de Hollande, qui saisirent l'occasion offerte par la préparation de cette directive pour placer des banderilles dans le dos des compagnies qui plaidaient depuis les années 1970 pour maintenir la liberté des “flux de données transfrontières” chers depuis longtemps à IBM, aux banques, aux groupes industriels multinationaux, etc.

-des lobbyistes multinationaux (appuyés par la diplomatie américaine) pour tenter d'aligner les dispositions européennes sur les règles américaines qui ont été considérées comme plus favorables aux intérêts de leurs mandants;

- des commissions chargées de la protection des données dans les pays-membres qui ont soutenu l'élargissement de leurs compétences et de leurs moyens d'action.

(..) La protection des données fut donc le cheval de Troie commun à toutes ces influences corporatives qui contribuent si souvent à la fabrication de la loi commune à Bruxelles. Leur alliance aboutit à un texte dont le seul mérite positif est d'être compatible avec les Traités européens. Mais le prix à payer est lourd, comme nous venons de le souligner avec ce malheureux projet de fichier Edvige : que reste-t-il du projet fondateur de l'équpe de 1975 et de son inspiration d'éthique politique, à l'issue de cet exercice ? Des bribes. Notre loi a-t-elle changé de nature ? Je le crois sincèrement.

Comment la loi change de nature

Au commencement, notre préoccupation fondatrice était personnaliste. Chemin faisant, cette cible s'est en partie perdu au profit d'une autre vision qui donne à chacun une créance sur ceux (publics ou privés) qui enregistrent des données sur son compte. C'est un changement de prespective: la loi abandonne un principe humaniste au profit d'un droit utilitariste qui propose à chacun de tirer parti de ce que j'appelle son image numérique , c'est à dire les données qui le représentent. Cela me suggère une brève digression.

Que doit-on respecter chez l'autre ? Sa seule incarnation, son intégrité physique ? Ou plutôt, sa personnalité abstraite ? Au delà du crops physique, cette dimension incorporelle de la personne (que nous avons longtemps baptisé l'âme ) n'est-elle pas ce qui fonde notre respect ? Cette “étincelle dela divinité”, si bien qualifiée par Durkheim, transcendant nos propriétés tangibles, associée au corps tout au long de son existence, ne se maintient-elle pas post-mortem comme un sujet de droit ? Sinon pourquoi respecter la volonté d'un défunt, honorer sa mémoire, maintenir ses droits moraux, protéger l'honneur des disparus ? Sans la nommer “âme”, notre corpus juridique distingue bien la personne réifiée (le corps) de la personne abstraite ( que j'appelle ici âme, faute de mieux) : l'une et l'autre, ensemble ou séparément, ne sont-elles pas sujets de droit ?

J'en déduis que la personne humaine ne peut se réduire à son enveloppe matérielle : au-delà du corps concret, elle garde ses droits propres, ses droits “moraux”, incorporels par nature. Mais la société dans laquelle nous vivons accorde de plus en plus d'attention au paraître, souvent au détriment de l'être. Son souci pour le corps, pour l'apparence sensible de la personne, prend ainsi le pas sur toute autre préoccupation. Et c'est donc à petits pas discrets que le principe abstrait de la personne, qui inspirait notre droit, se dissout dans un conglomérat de mesures qui sacralise peu à peu le corps et réduit la personne à son enveloppe matérielle.

La réification de la personne humaine

Au delà du seul sujet de la protection des données, en voici d'autres preuves : à propos des transfusions sanguines et des greffes d'organes, le législateur accorde une attention exclusive aux attributs corporels.

La “bio-éthique” passe donc (volontairement ?) l'âme sous silence et préconise par conséquent : le respect du corps humain, assimilé dans un rapport du Sénat à “la dignité de la personne” (sic); l'interdiction d'exploitr des éléments (donc des organes) et même des produits périssables du corps humain (comme le sang, les cheveux, l'urine) dont nul ne peut plus tirer un quelconque usage patrimonial.

Je note en même temps des changements symboliques au livre premier du Code civil qui traitait depuis deux siècles: “des personnes”. Le chapitre premier (antérieurement de “jouissance des droits civils”) porte désormais sur l'ensemble des “droits civils”; et le chapitre II, antérieurement titré “privation des droits civils” traite “du respect du corps humain”! On vient donc, en quelques années, d'occulter de notre code civil la notion complexe de personne, avec sa double dimension physique et morale (corps et âme) au profit de ses attributs corporels: est-ce pour réduire le respect de la personne à celui de son seul corps ?

Assimiler ainsi la dignité personnelle au seul respect du corps passe par pertes et profit ce qui fondait les libertés civiles depuis le début des temps modernes.

Foin de l'âme et de son substitut laïque, la personnalité abstraite; seul le corps compte; lui seul est digne d'être protégé par la loi. La matière reprend possession du droit, comme au temps de la médecine soviétique pavlovienne !Le sujet se limite désormais à son corps !

On l'aura compris, cette digression souligne que notre droit contemporain tend bien à réifier la personne humaine. Cela banalise les droits particuliers qui furent reconnus jusqu'ici au “roseau pensant” de Pascal : son droit de propriété, évidemment; mais aussi celui de maîtriser la nature, de la mettre en valeur, sa priorité biologique sur les autres espèces vivantes.

La désespérance existentialiste

Mais si la personne humaine n'est qu'une chose parmi d'autres, au sein d'une nature où rien ne la distingue, par principe, des autres objets vivants, est-il logique qu'elle ait plus de droit que les phoques ou que les oiseaux migrateurs ? A quoi rimeraient en effet ses droits exceptionnels ? Pourquoi l'homme en aurait-il plus que son chien, que les hôtes des bois ou que les ours polaires ? Cela nous mène loin: s'il n'est qu'un corps temporaire, qu'un hominidé sans âme, à quoi sert-il que l'homme pense ? La désespérance exitentialiste est proche:

“demain l'aube les couvrira de la même rosée, la chair morte et l'acier rouillé ruisselleront de la même sueur. Demain viendront les oiseaux morts” (Jean-Paul Sartre, Les chemins de la liberté).

Cette désespérance biologique me paraît avoir quelque chose de commun avec l'évolution des lois informatique & libertés : en mélangeant les genres, en plaçant sur le même plan des principes moraux élevés (comme ceux que j'évoquais en rappelant les prémisses de nos législations franco-allemandes) et des préoccupations terre-à-terre (comme la réciprocité de la protection des données commerciales entre les USA et l'Union européenne) l'objectif se brouille, le propos devient confus, la loi perd son sens. Elle n'édicte plus une règle morale pour vivre en commun; la loi n'est plus une Loi.

Elle traduit seulement un équilibre circonstanciel entre des forces qui n'ont de respect que pour elles-mêmes et pour leurs intérêts; c'est, l'expérience semble le confirmer, une caractéristique fréquente (et malheureuse) des mécaniques européennes !Trait_html_691a601b.jpg

NOTES

(1) Il s'agit du chapitre "Ethique et protection des données", intégré dans l'ouvrage ETHIQUE & MEDIAS, collection Ethique et Déontologie, publiée sous la direction de Jean-Yves Naudet, à la Librairie de l'Université d'Aix en Provence (2009).

Soulignons que les 24 et 25 Juin prochain, à l'Université Paul Cézanne d'Aix en Provence, Jean-Yves Naudet organise son17ème colloque d'éthique économique sur le thème "Ethique et Fiscalité"

(2) à savoir qu'à l'origine "l'intention du législateur français était de garantir chacun contre des indiscrétions dont l'expérience historique souligna qu'elle facilitent des comportements liberticides (...).Ethiquement et politiquement, la protection des données nous paraissait en effet utile pour contraindre nos institutions publiques à mieux respecter la personne humaine, pour garder la main sur les mémoires électroniques que nos fantasmes associaient à l'omniprésence d'une bureaucratie sans Dieu ni maîgtre".