1. L'utilité des brevets remise en question: la littérature empirique

Selon Bessen et Meurer, la littérature récente remet largement en question le scénario standard favorable aux brevets. Sur le rôle des brevets dans l'origine de la révolution industrielle en Angleterre d'abord, Bessen et Meurer concluent avec de nombreux historiens que les brevets n'ont alors pas pu jouer le même rôle favorable que les droits de propriété en général. 90% des brevets seraient alors apparus dans des industries peu innovantes et seules 11% des inventions britanniques présentées à la première exposition universelle de Londres en 1851 auraient été brevetées. Il faut dire que l'obtention des brevets et les contentieux afférant pouvaient s'avérer très coûteux pour leurs bénéficiaires à l'époque. Quoi qu'il en soit, il semble difficile d'arguer que les brevets aient pu jouer un rôle significatif dans la révolution industrielle en Angleterre.

Indépendamment des périodes considérées, Bessen et Meurer passent en revue des études ayant différentes approches méthodologiques. Une méthode consiste à comparer les résultats de différents pays avec et sans dispositifs légaux de brevetage ou avec des échéances plus ou moins longues. Là encore, on découvre que des pays où les brevets existent ou ont des échéances plus longues ne semblent pas plus innovants que les autres.

Pour ce qui est de la corrélation avec la croissance économique, là encore, des résultats significatifs sont difficiles à trouver, selon Bessen et Meurer. Un lien ténu entre la présence d'un système de brevets et les dépenses en recherche et développement semble toutefois présent mais le sens de la causalité prête à caution et le possible effet semble trop faible pour avoir un impact probant sur la croissance. Il est notable qu'avec les mêmes méthodes, les économistes en question trouvent un lien puissant entre droits de propriété et croissance alors que le lien entre brevets et croissance semble au mieux faible et indirect, le sens de la causalité demeurant indéterminé.

Une autre méthode utilisée consiste à comparer l'évolution des variables examinées avant et après un changement légal. Par exemple, une étude révèle que l'extension du champ d'application des brevets au Japon en 1988 n'a apparemment pas été suivie de dépenses de recherches accrues et d'une augmentation de l'innovation attribuable à ce changement institutionnel.

Une autre méthode à laquelle Bessen et Meurer semblent donner beaucoup de crédit consiste à estimer les incitations à l'innovation que fournissent les brevets en observant le comportement de leurs détenteurs quant à leur propension à payer pour les garder. D'autres estimations sont fondées sur la contribution des brevets à la valeur des actions des entreprises concernées. Partant, on peut calculer une estimation des profits futurs dérivés de la détention des brevets. Les résultats varient considérablement suivant les industries mais sont évidemment positifs. Le problème, nous disent Bessen et Meurer, est qu'en contrepartie, la possibilité d'être poursuivi pour violation de brevets dès qu'on se lance dans des activités de recherche implique des incitations en sens inverse, des incitations à s'abstenir d'innover. Pour ces auteurs, il apparaît clairement que seules les industries pharmaceutique et chimique voient les revenus attribuables aux brevets dépasser les coûts monétaires impliqués. Par conséquent, elles représenteraient l'exception en matière d'incitation nette à l'innovation.


2. Brevets, innovation et croissance: prendre le raisonnement économique au sérieux

2.1 La théorie économique des brevets

Le scénario habituel d'un système de brevets favorable à l'innovation et la prospérité serait donc largement réfuté par l'expérience. Il faut cependant rester prudent quant à ces méthodes d'investigation. Comme l'école « autrichienne » d'économie l'a montré, les faits ne parlent pas d'eux-mêmes. On doit plus considérer ces résultats comme une illustration grossière de principes qui peuvent être déterminés a priori.(3) On sait en effet grâce au raisonnement économique que dans la mesure où un brevet permet de tirer un plus grand revenu qu'autrement d'une innovation, l'incitation à innover est accrue. Mais on sait aussi que l'incitation à innover est diminuée dans la mesure où il faut s'assurer qu'on ne marche pas sur les plate-bandes de quelqu'un qui a des brevets avant d'entreprendre des recherches.

On sait aussi que, les concurrents de l'inventeur étant exclus du marché pour la durée du brevet, son incitation à innover après l'obtention du brevet est diminuée. On sait aussi que la perspective d'empiler des brevets grâce à des innovations basées sur la première invention diminue les incitations des concurrents à faire de la recherche dans les domaines liés. Enfin, les brevets impliquent clairement une restriction de la production dans la mesure où ils confèrent à leurs détenteurs un privilège de monopole sur des innovations qui auraient émergé sans eux (personne ne nie que des innovations peuvent apparaître sans brevet, leurs défenseurs arguent plutôt que l'innovation serait alors insuffisante) (4). On ne doit donc pas s'attendre à observer des corrélations spectaculaires en faveur des brevets.

2.2 L'innovation: pour quoi faire?

Par ailleurs, c'est un peu rapidement que les commentateurs passent de l'incitation à l'innovation à la croissance et la prospérité. Même si les brevets étaient un moteur essentiel de l'innovation, il ne s'ensuivrait pas qu'ils favorisent la prospérité. Un bien n'est pas préféré par les consommateurs parce qu'il est nouveau mais parce qu'il leur rend des services plus satisfaisants que ceux rendus par les autres biens qu'ils auraient pu acheter. Autrement dit, l'investissement dans la nouveauté peut très bien être du gaspillage au regard des gens en tant que consommateurs.

Il n'y a pas de raison valable de présenter l'innovation comme sacrée et indépendante du calcul économique. Économiquement, il peut y avoir « trop d'innovation » au regard des desiderata des consommateurs qui préfèrent l'ancien. De plus, tous les coûts administratifs et judiciaires impliqués sont autant de ressources retirées du circuit normal de la production au bénéfice des consommateurs.


3. Big Pharma, un cas particulier?

3.1 L'argument qui prouve trop.

Reste le cas de Big Pharma. Il apparaît à Bessen et Meurer comme une exception, même si ces auteurs nuancent le scénario habituel pro-brevets dans ce secteur. Leur argument décisif semble être que les bénéfices associés au brevets pour les firmes pharmaceutiques dépassent largement les dépenses monétaires liées aux frais de justice. Cet argument est pour le moins curieux. Il consiste à considérer les profits d'une firme comme indicateur d'une contribution nécessairement positive au bien-être général. On doute que les auteurs seraient prêts à l'adopter si des gouvernements confiait le monopole de la vente... de frites par exemple, à McDonald's. De toute évidence, McDonald's en profiterait. S'ensuit-il que les consommateurs s'en trouveraient mieux servis?

Que les brevets bénéficient à leurs détenteurs et ce, bien au delà des dépenses impliquées dans les contentieux liés, ne nous dit pas grand chose quant à leur contribution à la prospérité générale. Cela pourrait tout simplement être la manifestation d'une rente de monopole obtenue au détriment du reste de la population, d'autant plus que dans certains cas, les médicaments brevetés ne semblent pas être basés sur de réelles innovations.

3.2 L'imitation n'est pas gratuite.

Restent alors les objections de Bessen et Meurer au scénario favorable aux brevets dans le secteur. Le secteur pharmaceutique est supposé être un cas particulier à cause de « coûts fixes » considérables requis pour mettre sur le marché des nouveaux médicaments. Si on permet à des concurrents de copier rapidement ces nouveaux médicaments, ils pourront les concurrencer à un prix très faible -ils n'ont pas à supporter les coûts de la recherche- qui ne permet pas aux innovateurs de rémunérer leur invention. Ainsi, les « externalités » mettraient en échec le marché en ne permettant pas aux innovateurs de se rémunérer à hauteur suffisante pour réaliser leur potentiel.

Pour Bessen et Meurer, cette explication est exagérée. Premièrement, les innovateurs ont par définition l'avantage au départ dans la course qu'ils livrent avec leurs concurrents. Deuxièmement, l'avance initiale des innovateurs peut éventuellement leur permettre de développer de nouvelles connaissances et donc des produits dérivés et complémentaires qui apportent des revenus au moment où les imitateurs sont seulement capables de reproduire l'innovation initiale. Bien que les imitateurs n'aient pas à supporter la grande masse des dépenses induites à l'étape de la recherche clinique permettant d'avoir l'autorisation de mise sur le marché (70% des coûts de recherche en moyenne), Bessen et Meurer rapportent en effet que les coûts d'imitation reviendraient à 2/3 des coûts de recherche initiaux (5). Les coûts de l'imitation ne sont pas négligeables, contrairement à ce que le scénario habituel suggère. Troisièmement, il existe d'autres façon de limiter les externalités. La culture du secret commercial pourrait dans une certaine mesure remplir le rôle que le scénario habituel donne aux brevets et est d'ailleurs largement utilisé dans d'autres secteurs industriels.

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3.3 La structure particulière des coûts est en partie due au contexte réglementaire.

Bessen et Meurer omettent toutefois des considérations décisives. Il faudrait en effet ajouter qu'on a trop tendance à prendre la structure de l'industrie comme un donné ultime qui serait invariant quel que soit le cadre institutionnel prévalant. Bessen et Meurer notent que 70% des coûts de recherche -les fameux « coûts fixes » qui feraient de la pharmacopée un secteur particulier- sont supportés dans la procédure d'autorisation de marché des médicaments. Mais cette procédure présente les caractéristiques habituelles d'un processus ultra-bureaucratique, dévoreur de ressources et aux incitations perverses.

Comme nous l'avons montré ailleurs, dans un système concurrentiel de certification des médicaments, ces coûts seraient bien mieux maitrisés (et les arbitrages entre risques et disponibilité des produits seraient réalignés sur les préférences des malades) (6). Ainsi, la structure des coûts typique de l'industrie pharmaceutique est due pour une large part, non à une configuration technologique inhérente à la production de médicaments mais à la réglementation étatique à laquelle elle est aujourd'hui soumise.

3.4 L'existence d'externalités doit elle aussi beaucoup au contexte réglementaire existant.

Enfin, l'argument des externalités est curieux, bien qu'il soit largement accepté chez les économistes. Ce qu'on nous dit finalement, c'est que les innovateurs et les imitateurs ont d'énormes opportunités de profits à vendre des produits qui sauvent des vies et aident les malades et qu'ils devraient malgré cela échouer en l'absence de brevets. Mais les imitateurs ont besoin des innovateurs. Eux aussi perdent s'il n'y a plus d'innovation à copier. Pourquoi devrait-on alors supposer que le marché laissé à lui-même (7) devrait échouer quand tous les participants, innovateurs et imitateurs ont intérêt à s'entendre pour internaliser les externalités en question? Ce sont certainement les mieux placés pour trouver les arrangements contractuels le permettant, parce que c'est leur intérêt et parce que ce sont eux et non les législateurs qui ont la connaissance de leur industrie requise à l'élaboration des meilleurs arrangements (8). Il y a de puissantes incitations à internaliser les externalités dans un marché libre.


Conclusion

En réalité, les arrangements permettant d'internaliser les externalités ne peuvent émerger dans les conditions institutionnelles actuelles non parce qu'il y a échec du marché -on ne le laisse pas fonctionner- mais parce que d'une part, ils tomberaient sous le coup des législations antitrust (bien que, comme l'économiste Murray Rothbard l'a montré, les ententes n'impliquent pas de restriction anti-concurrentielle dans un régime de marché libre (9)) et, d'autre part, parce que tant que des laboratoires réussissent à obtenir de véritables restrictions monopolistiques à la place, pourquoi s'en priveraient-ils? C'est la fonction essentielle des brevets.

Pour le reste, on n'a pas prouvé qu'ils contribuaient positivement à la prospérité d'une société. On n'a même pas prouvé avec la théorie traditionnelle qu'ils étaient indispensables à la pharmacopée et comment on pourrait expliquer la découverte de la pénicilline, des rayons X, de l'aspirine, de l'AZT, de l'insuline, de la morphine, et de quantités d'autres découvertes jugées indispensables à la médecine moderne apparues sans que de quelconques brevets ne soient impliqués dans leurs développements (10).

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Notes:

1. Henri Lepage, La nouvelle économie industrielle (Paris : Hachette, 1989)

2. Bessen et Meurer profitent de l'occasion pour faire de la publicité pour leur nouveau livre Patent Failure (Princeton University Press, 2008)

3. La méthode expérimentale peut bien donner des résultats lorsqu'on peut contrôler toutes les variables en laboratoire mais les outils économétriques, même les plus sophistiqués, ne peuvent reproduire de telles conditions, ne serait-ce que parce que toutes les variables à contrôler ne sont pas connues et qu'on ne peut ainsi pas exclure que les résultats de l'observation soient dus à quelque variable incontrôlée. Et surtout, cette méthode doit supposer que l'objet de l'étude -des comportements humains- n'est pas fondamentalement différent d'objets dénués de conscience, de sorte que les comportements en question présentent une régularité quantitativement mesurable et qu'on puisse prédire et tester les hypothèses les concernant, ce qui est absurde. Pour les autrichiens, il ne s'ensuit pas que la science économique est à jeter aux oubliettes. Au contraire, le corpus de la théorie économique peut être développé sans singer les méthodes de la physique, en prenant au sérieux l'idée qu'on vient de suggérer: l'homme n'est pas un atome dont la trajectoire serait strictement déterminée mais un acteur, mettant en œuvre des moyens pour arriver à des fins. La théorie économique serait alors l'ensemble des implications de cette proposition indéniable sans contradiction. A ce sujet, voir Ludwig von Mises, Theory and History, (Auburn : Ludwig von Mises Institute, 1985), The Ultimate Foundation of Economic Science (Irvington-on-Hudson : Foundation for Economic Education, 2002) et Hans-Hermann Hoppe, Economic Science and the Austrian Method, (Auburn : Ludwig von Mises Institute, 1995)

4. Voir notamment Julio H. Cole, Patents and Copyrights: Do the Benefits Exceed the Costs?, Journal of Libertarian Studies, Vol. 15, No. 4, Fall 2001, pp. 79-105.

5. Ils tirent cette information de l'étude de Edwin Mansfield, Mark Swhartz et Samuel Wagner, Imitation Costs and Patents: An Empirical Study, Economic Journal, 91 (décembre 1981), pp. 907-918. Que cette estimation soit correcte, plus ou moins approximative ou qu'elle ne soit plus valide dans les conditions actuelles, il n'en reste pas moins que les coûts des imitateurs ne sauraient simplement correspondre à ceux de la production physique de pilules supplémentaires. Comme l'a expliqué Henri Lepage, « Copier et reproduire un nouveau produit constitue donc une entreprise qui n'aura jamais le caractère quasiment "instantané" et gratuit que décrit la théorie "statique" des marchés. C'est une entreprise qui, dans tous les cas, prendra du temps et coûtera de l'argent. » La rétro-ingénierie n'est pas exactement une activité donnée à tout le monde ou requérant une simple feuille de papier et un crayon.

6. Voir aussi Robert Higgs, Banning a Risky Product Cannot Improve Any Consumer's Welfare (Properly Understood), with Applications to FDA Testing Requirements, Review of Austrian Economics, Vol. 7, n° 2.

7. Le lecteur attentif aura remarqué notre suggestion ici: le code juridique sous-tendant un marché libre exclut les brevets qui doivent au contraire être considérés comme des atteintes à ce socle juridique. A ce sujet et plus généralement sur le volet éthique du débat, on consultera à profit l'article d'Henri Lepage déjà mentionné et le livre de Stephan N. Kinsella, Against Intellectual Property (Auburn: Ludwig von Mises Institute, 2008)

8. Pour un exemple historique de tels dispositifs contractuels internalisant des externalités, voir Henri Lepage, La nouvelle économie industrielle (Paris : Hachette, 1989), pp. 362-364.

9. Cf. Xavier Méra, L'homme, l'économie et l'État, Tome III, Monopole et concurrence. Préface et Murray Rothbard, L'homme, l'économie et l'État, Tome III, Monopole et concurrence. (Paris: Éditions Charles Coquelin, à paraître).

10. Pour plus d'informations sur le débat relatif aux brevets, à l'industrie pharmaceutique et à la « propriété intellectuelle » en général, voir le nouveau livre de Michele Boldrin et David K. Levine, Against Intellectual Monopoly (Cambridge University Press, 2008) où accessoirement, sont listées quantités impressionnantes de découvertes médicales qui selon toute vraisemblance, n'auraient pu survenir à si grande échelle sans brevets d'après la théorie standard.